بایگانی مهر ۱۳۹۹

ابتدای بحث امسال گفتیم خاتمه مقام اول (شک بدون حالت سابقه) دو مرحله دارد، مرحله اول شرائط عمل به احتیاط بود که تمام شد و فرمودند تنها یک شرط در عمل به احتیاط وجود دارد آن هم احراز موضوع و یقین به امتثال واقع است.

مرحله دوم: شرط أصالة البرائة (و تخییر) فحص است.

در مرحله دوم هم مانند مرحله اول تنها یک شرط برای إجراء اصالة البرائة بیان می‌کنند که مسأله فحص از دلیل شرعی است. (البته 3 شرط دیگر هم از مرحوم فاضل تونی نقل و نفد خواهند کرد).

چنانکه در مباحث سال قبل و بحث از أصالة البرائة دانستیم شکی که سبب رجوع به أصالة البرائة می‌شود از دو حال نیست زیرا یا شک در موضوع است یا شک در حکم شرعی.

الف: شک در موضوع است (شبهه موضوعیه)

مرحوم شیخ انصاری نسبت به إجراء برائت در شبهات موضوعیه در آخرین مطلب و آخرین صفحه از شبهه تحریمیه (ج2، ص140) فرمودند إجراء برائت در شبهه موضوعیه مشروط و مقید به فحص نیست یعنی قبل از فحص کردن هم می‌توان برائت جاری کرد. عبارتشان چنین بود: "إباحة ما یحتمل‏ الحرمة غیر مختصّة بالعاجز عن الاستعلام، بل یشمل القادر على تحصیل العلم بالواقع؛ لعموم أدلّته من العقل و النقل‏".

منشأ شک در شبهه موضوعیه شارع نیست بلکه اشتباه خارجی است لذا برطرف کردن شک و ارائه راهکار برای خروج از شک هم بر عهده شارع نخواهد بود. به عنوان مثال وقتی مکلف شک دارد این صوت مطرب است یا نه حلال است یا حرام می‌تواند قبل از فحص و شناخت حکم آن و پیدا کردن دلیلی که تکلیفش را روشن نماید، برائت جاری کند.

ب: شک در حکم شرعی (شبهه حکمیه)

فرد شک دارد شرب تتن (استعمال دخانیات) حلال است یا حرام، نماز آیات با حادث شدن سیلِ وحشت زا واجب است یا نه؟ بحث اصلی در این مورد است و مرحوم شیخ انصاری تنها شرطی را که برای إجراء برائت در شبهات حکمیه می‌پذیرند فحص از أدله شرعیه برای تحصیل حکم شرعی است، یعنی در مواجهه با شبهات حکمیه مجتهد و مکلف حق ندارد قبل از فحص از حکم آن، برائت از وجوب یا حرمت جاری کند.

در رابطه با تنها شرط إجراء أصالة البرائة که فحص باشد در دو مبحث مطالبشان را بیان می‌کنند: اصل فحص و مقدار آن.

مبحث اول: وجوب اصل فحص

اصل فحص نمودن قبل از إجراء أصالة البرائة واجب است و مکلفی که بدون فحص از حکم الله شرعی و أدله آن برائت جاری نماید و در مشتبه الحرمة را مرتکب شود و مشتبه الوجوب را ترک نماید معذور نخواهد بود بلکه در پیشگاه خدا به جهت ترک فحص مقصّر و معاقَب به شمار می‌آید به پنج دلیل:

دلیل یکم: اجماع

اولین دلیل بر وجوب فحص، اجماع قطعی قاطبه علماء اسلام است. این اجماع هم اجماع محصّل است نه منقول.

دلیل دوم: آیات و روایات دال بر وجوب تحصیل علم

آیات و روایات فراوانی دلالت دارند بر وجوب تعلّم و یادگیری احکام شرع

دو نمونه از آیات:

آیه یکم: آیه نفر در سوره مبارکه توبه آیه 122: "ما کانَ الْمُؤْمِنُونَ لِیَنْفِرُوا کَافَّةً فَلَوْ لا نَفَرَ مِنْ کُلِّ فِرْقَةٍ مِنْهُمْ طائِفَةٌ لِیَتَفَقَّهُوا فِی الدِّینِ وَ لِیُنْذِرُوا قَوْمَهُمْ إِذا رَجَعُوا إِلَیْهِمْ لَعَلَّهُمْ یَحْذَرُونَ‏."

آیه دوم: آیه سؤال در سوره مبارکه نحل، آیه 43: "فَسْئَلُوا أَهْلَ الذِّکْرِ إِنْ کُنْتُمْ لا تَعْلَمُونَ".

دو نمونه از روایات:

روایت اول: نبی گرامی اسلام صلی الله علیه و آله و سلم می‌فرمایند: طلب العلم فریضة على کلّ مسلم.

روایت دوم: امام صادق علیه السلام به حمران بن أعین که در مورد چیزی از حضرت سؤال پرسیده بود فرمودند: إنّما یهلک النّاس لأنهم لا یسألون‏.

دلیل سوم: دلالت التزامی روایات دال بر مؤاخذه جاهل

روایات فراوانی به ما رسیده است که خداوند جاهل به حکم شرعی را بر ارتکاب حرام، عقاب می‌کند، عقاب جاهل به معصیت بالإلتزام دلالت می‌کند بر وجوب تحصیل علم زیرا اگر تحصیل علم واجب نباشد امکان ندارد که ارتکاب معصیت از روی جهل حرام و دارای مؤاخذه باشد. به چند آیه و روایت اشاره می‌کنند:

روایت اول: به نبی گرامی اسلام خبر دادند که بر فردی که (به واسطه آبله و دمل و بیماری پوستی) جراحت در بدن داشت (در بعض روایات به جای مجدورا، تعبیر علی جرح آمده است) غسل جنابت واجب شد، از بعضی سؤال کرد، به او گفتند باید غسل جنابت انجام دهی، و این فرد بعد از انجام غسل مبتلای به کزاز شد و از دنیا رفت، حضرت با شنیدن این خبر ناراحت شده و فرمودند آن کسانی که بدون اطلاع از حکم شرعی جواب داده بودند این فرد را کشتند خدا آنان را بکشد، چرا به جای جواب دادن بدون اطلاع، از حکم شرعی سؤال نکردند چه او را امر به تیمم نکردند!

این روایت به دلالت مطابقی می‌گوید پاسخگویان جاهل عقاب دارند و دلالت التزامی‌اش وجوب تحصیل علم و فحص از حکم است.

روایت دوم: مسعدة بن زیاد می‌گوید نزد امام صادق علیه السلام بود که مردی آمد از حضرت سؤال کرد من همسایه‌ای دارم که آوازه خوان زن می‌آورد و وقتی به دستشویی می‌روم صدای آواز آن زن را می‌شنوم و نشتسن خود را طولانی می‌کنم که بیشتر آواز بشنوم، حضرت فرمودند چنین نکن، او عرض کرد من وارد جمع آنها نمی‌شوم فقط صدا را می‌شنوم، حضرت فرمودند آیا این آیه را نشنیده‌ای که "ٌ إِنَ‏ السَّمْعَ‏ وَ الْبَصَرَ وَ الْفُؤادَ کُلُّ أُولئِکَ کانَ عَنْهُ مَسْؤُلا" اگر در آن حال از دنیا بروی در چه حالت بدی مرده‌ای سپس او را امر فرمودند به توبه و انجام دادن غسل توبه.

این روایت هم به دلالت مطابقی می‌گوید با اینکه جاهل به حکم بوده اما اگر در حال ارتکاب استماع، می‌مرد عقاب داشت، پس به دلالت الترامی ثابت می‌کند وجوب فحص و تحصیل علم به حکم شرعی را.

روایت سوم: در روایات تفسیریه ذیل آیه شریفه "فَلِلَّهِ الْحُجَّةُ الْبالِغَة" چنین نقل شده که به فردی که مرتبک معصیت شده، روز قیامت گفته می‌شود آیا می‌دانستی که این کار معصیت است؟ اگر جواب دهد بله، گفته می‌شود چرا به علم و دانسته‌ات عمل نکردی و اگر بگوید نمی‌دانستم به او گفته می‌شود چرا نرفتی به دنبال کسب علم به حکم این عمل خودت.

دلالت مطابقی: مؤآخذه بر ترک تعلّم حکم شرعی، دلالت التزامی: وجوب تعلم حکم شرعی.

روایت چهارم: روایت تفسیری ذیل آیه "الَّذینَ تَتَوَفَّاهُمُ الْمَلائِکَةُ ظالِمی‏ أَنْفُسِهِم‏" (کسانی که ملائکه در حالی جانشان را می‌ستانند که بر خود ظلم کردند) می‌گوید یکی از مصادیق این آیه شریفه کسانی‌اند که از جنگ در رکاب امیرالمؤمنین با دشمنان حضرت سرباز زدند به این بهانه که نمی‌دانیم حق با کدام طرف است، در قیامت به آنان خطاب خواهد شد آیا ویژگیها و راه‌های شناخت حق از باطل برای شما در قرآن و سنت بیان نشده بود.

دلالت مطابقی این روایت با صراحت اعلام می‌دارد تا زمانی که راه علم و کشف حقیقت باز است، جهل به حکم و جهل به حق بهانه برای ترک وظائف شرعی نخواهد بود و معاقَب خواهند بود، و دلالت التزامی‌اش می‌گوید پس تحصیل علم به حکم شرعی واجب است.

دلیل چهارم تمسک به حکم عقل است که خواهد آمد.

جلسه 7 (چهارشنبه، 99.07.09) بسمه تعالی

الرابع: أن العقل لایعذر... ص413، س‌آخر

کلام در أدله اثبات وجوب اصل فحص از أدله دال بر حکم شرعی قبل از اجراء أصالة البرائة بود. سه دلیل گذشت.

دلیل چهارم: عقل

چهارمین دلیل بر اصل وجوب فحص قاعده معروف عقلی است که وجوب دفع ضرر محتمل باشد. در رابطه با استدلال به دلیل عقل به دو نکته و یک نتیجه دقت کنید:

الف: شیوه و طریقه شارع مقدس برای بیان احکام، مبتنی بر الهام به یک یک مکلفان نبوده بلکه برای بیان دستوراتش از همان شیوه متعارف بین عقلاء (مولی و عبید یا همان مدیر و زیردستان) استفاده نموده و احکام دینش را توسط نبی گرامی اسلام و اهل بیت علیهم السلام بیان فرموده است.

ب: شیوه متعارف بین عقلاء چنین است که هر جا احتمال وجود یک دستور از جانب مولای خود می‌دهند که بر ترک آن هم عقاب مترتب باشد، فحص از دستور را لازم می‌شمارند.

نتیجه اینکه هر جایی که فرد احتمال تکلیف می‌دهد عقل می‌گوید باید در کلمات مولا فحص کنی و وظیفه‌ات را با جستجو در آنها پیدا کند و الا معذور نیستی.

تنظیر: مرحوم شیخ انصاری یک نمونه عرفی هم بیان می‌کنند که اگر فردی ادعای نبوت کند و مکتوبی را ارائه کند و آن را نشانه صدق مدعای خود معرفی نماید، در این صورت چون احتمال صدق او وجود دارد لذا عرف و عقلاء مخاطبان آن فرد را ملزَم به مطالعه آن مکتوب می‌دانند که اگر صادق بود مرتکب عصیان مولی و فرستاده او نشوند. مبنای این رفتار عرف و عقلاء همان حکم عقل به دفع ضرر محتمل است.

فتأمل: دال بر تأکید مطلب و دقت در آن است. *

و النقل الدالّ علی البرائة ... ص414، س3

اشکال به دلیل عقل: مستشکل می‌گوید هر چند اثبات کنید عقل حکم می‌کند قبل از إجراء برائت از حکم، باید از حکم خدا و مولا فحص نمود و الا مؤاخذه خواهیم شد اما نص خاص می‌گوید هیچ نیازی به فحص نیست و عند الشک فی الحکم می‌توانید برائت جاری کنید و بگویید وظیفه‌ای ندارم، نص خاص همان أدله برائت مانند "کلّ شیء مطلق حتی یرد فیه نهی" است که می‌گویند خداوند عقاب و مؤاخذه‌ای نخواهد کرد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این روایات اگر معارض نداشتند ما می‌پذیرفتیم لکن این روایات برائت معارض دارند که روایات وجوب احتیاط باشد مانند صحیحه عبدالرحمن که امام کاظم علیه السلام فرمودند: "فعلیکم بالإحتیاط حتی تسألوا عنه و تعلموا" در مقام جمع بین این دو دسته روایت متعارض می‌گوییم روایات دال بر احتیاط و وجوب سؤال مربوط به قبل از فحص است و روایات برائت مربوط به بعد از فحص. به عبارت دیگر جایی که برای مکلف امکان فحص و جستجو و دست یافتن به حکم الله هست حق ندارد برائت جاری کند اما زمانی که امکان فحص ندارد مجاز است که برائت جاری کند.

الخامس: حصول العلم الإجمالی... ص414، س 7

دلیل پنجم: علم اجمالی به تکلیف

پنجمین و آخرین دلیلی که بر اصل وجوب فحص مطرح می‌کنند علم اجمالی است.

توضیح مطلب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر مسلمانی علم و یقین دارد شریعت مقدس اسلام احکام، تکالیف و وظائف شرعیه‌ای برای او دارد، نسبت به بعض موارد این علم او تفصیلی است مثل وجوب نماز و حرمت غیبت لکن در بعض موارد علم او اجمالی است یعنی اجمالا می‌داند بعضی از تفریحات و بازی‌ها در شریعت حرام است اما نمی‌داند بازی بیلیارد هم حرام است یا نه؟ در مباحث گذشته ثابت کردیم که هر جا شک در اصل تکلیف باشد می‌تواند برائت جاری کند لکن اگر یقین به تکلیف و شک در مکلف‌به داشته باشد نمی‌تواند برائت جاری نماید بلکه باید احتیاط کند مهمترین دلیل هم قاعده اشتغال بود.

اشکال به دلیل پنجم: مستشکل می‌گوید اگر علم اجمالی قبل از فحص مانع از اجرای برائت باشد، یعنی به خاطر علم اجمالی تا فحص نکرده‌ایم نتوانیم برائت جاری کنیم، وضعیت ما بعد از فحص نیز به همان نحو است یعنی بعد از فحص همچنان علم اجمالی خواهیم داشت و مجاز به إجرای برائت نخواهیم بود. به عبارت دیگر چه قبل از فحص و چه بعد از فحص علم اجمالی وجود دارد اگر دلیل شما بر وجوب فحص قبل از اجرای برائت، وجود علم اجمالی است، این علم اجمالی بعد فحص هم باقی است لذا بعد فحص هم نمی‌توانید برائت جاری کنید.

مثال: فرد علم اجمالی دارد به وجود حرام بین الف و ب ممکن است فحص کند و باز هم به نتیجه نرسد که حرام فرد الف است یا ب، پس علم اجمالی همچنان باقی است و با وجود علم اجمالی حق إجراء برائت ندارید.

خلاصه اینکه وجود و عدم علم اجمالی تأثیری ندارد و در هر صورت حق إجرای برائت ندارید.

قلت: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وقائعی که نسبت به آنها علم اجمالی داریم بر دو قسم است:

قسم اول: وقائعی که با فحص کردن به حکم آن ها دست پیدا می‌کنیم مانند اینکه فرد شک دارد نماز آیات زمان سیل موجب وحشت مردم هم واجب است یا نه؟ بعد از فحص متوجه می‌شود واجب نیست.

قسم دوم: وقائعی که با فحص کردن هم به نتیجه نمی‌رسد مثل شک در حرمت بازی بیلیارد.

در شک قسم اول تا زمانی که فحص نکرده‌ایم احتیاط جاری است لکن در قسم دوم وقتی فحص کرد و متوجه شد شارع دلیلی بر حرمت آن ارائه نداده است دیگر از اطراف علم اجمالی به وجود تکلیف خارج می‌شود لذا برائت جاری می‌کنیم.

و لکن هذا لایخلو عن نظر... ص415، س5

نقد جواب: مرحوم شیخ انصاری در نقد جواب خودشان می‌فرمایند اگر ملاک در دلیل پنجم وجود علم اجمالی باشد، چه قبل فحص چه بعد فحص همچنان علم اجمالی به وجود احکامی در شریعت و احتمال وجود واجب یاحرام در این مورد مشکوک باقی است و جایی برای إجراء برائت باقی نمی‌ماند نه در قسم اول نه قسم دوم.

نقد دیگر: اشکال دیگر به دلیل پنجم آن است که می‌فرمایند در مباحث گذشته در اشکال به اخباریان که ادعا می‌کردند در شبهه تحریمیه احتیاط واجب است به دلیل همین علم اجمالی (سال گذشته در رسائل2، جلسه 108، صفحه 209 ضمن مثال گوسفندان گذشت) گفتیم هر چند در إبتداء امر، علم اجمالی داشته باشیم به وجود تکالیفی در شریعت مقدس، لکن بعد از اطلاع بر کثیری از احکام شرعیه (مثلا 80 درصد) این علم اجمالی ما منحل و تبدیل می‌شود به شک بدوی لذا در ما بقی از احکام مشکوک (20 درصد) می‌توانیم قبل فحص برائت جاری کنیم چون علم اجمالی باقی نیست. پس استدلال به علم اجمالی برای اثبات لزوم احتیاط و فحص در تمام موارد مشکوک صحیح نیست زیرا دلیل أخص از مدعا است. مدعای شما این بود که علم اجمالی در صد در صد موارد مشکوک باعث می‌شود قبل فحص حق إجراء برائت نداشته باشیم در حالی که دلیل شما (علم اجمالی) در 20 در صد موارد مشکوک وجود ندارد پس مدعایتان عام (تمام شک‌ها) و دلیلتان خاص (80 در صد شک ها) است یعنی دلیل أخص از مدعا است.

مرحوم شیخ انصاری دلیل پنجم را نپذیرفتند و در ادامه به جمع‌بندی أدله پنج‌گانه برای اصل وجوب فحص خواهند پرداخت.

تحقیق:

* در رابطه با وجه فتأمّل، مرحوم تنکابنی شاگرد مرحوم شیخ انصاری سه وجه را بررسی می‌فرمایند. ایشان در إیضاح الفرائد، ج2، ص378 در ابتدا می‌فرمایند: "وجه التامّل الفرق بین مسئلة الطومار و المقام من حیث انّ النظر فى الطّومار یوجب القطع غالبا او دائما بصدق مدّعى الرّسالة من المولى او بکذبه فلا یبقى بعد النظر شکّ حتى یجرى اصل البراءة بخلاف الفحص عن الدلیل الاجتهادى فى المقام اذ کثیرا ما لا یحصل له من النظر و الفحص شی‏ء فیحتاج الى الرّجوع الى اصل البراءة"

مرحوم اعتمادی هم در شرح الرسائل، ج2، ص531 همین مطلب را بیان می‌کنند.

کلام مذکور را نقد کنید.

مرحوم آشتیانی در بحر الفوائد، ج6، ص106 و 107 چند وجه برای تأمل بیان می‌کنند که ثابت کنند تنظیر و تشبیه صحیح و تام نیست.

لکن هم ایشان هم مرحوم تنکابنی در ایضاح الفرائد، ج2، ص379 می‌فرمایند تأمل صرفا برای تدقیق در مطلب است نه نقد نکته قبل.

عبارت مرحوم آشتیانی: فإن الغرض کون مبنى حکم العقل فی المقامین على وجوب دفع الضرر المحتمل لا الحکم باتحادهما من جمیع الجهات فتأمل. عبارت مرحوم تنکابنی: فلا یکون التأمّل تامل تمریض بل تدقیق فتدبّر جیدا.

جلسه 8 (شنبه، 99.07.12) بسمه تعالی

و کیف کان فالأولی ما ذکر... ص415، س13

جمع‌بندی أدله:

کلام در أدله وجوب اصل فحص قبل از إجراء أصالة البرائة بود. پنج دلیل مطرح شد که عبارت بودند از: اجماع، دلالت مطابقی آیات و روایات دال بر وجوب تحصیل علم، دلالت التزامی روایات دال بر مؤاخذه جاهل، عقل و علم اجمالی به تکلیف.

مرحوم شیخ انصاری در جمع بندی دلیل خودشان بر وجوب اصل فحص قبل از إجراء برائت می‌فرمایند به نظر ما أولی تمسک به دلیل چهارم یا همان دلیل عقل است؛ چرا که عقل مکلفی را که جاهل به حکم است و بدون هیچ فحص و جستجویی برائت از تکلیف جاری می‌کند را معذور نمی‌شمارد و می‌گوید باید از حکم مولا فحص می‌کردی نه اینکه همان ابتدا برائت از اصل تکلیف جاری کنی، پس عقل می‌گوید جاهل به اصل تکلیفی که بدون فحص، برائت جاری نموده مستحق عقاب است چنانکه اگر علم اجمالی به مکلف‌به داشت (که در دلیل پنجم اشاره شد) و بدون فحص برائت جاری می‌کرد باز هم معذور نبود و استحقاق عقاب داشت.

خلاصه کلام اینکه معیار عدم معذوریتِ جاهل چه جاهل به اصل تکلیف و چه جاهل به مکلف‌به، عدم قبح مؤاخذه جاهل است لذا همین‌که عقل بگوید با اینکه جاهل بودی باید فحص می‌کردی، تو که احتمال ضرر می‌دادی باید فحص می‌کردی و حال که فحص نکردی عقاب نمودن تو قبیح نیست برای اثبات اصل وجوب فحص کافی است، البته اینکه بالأخره عقاب هست یا نه الآن مورد اشاره قرار می‌گیرد.

ألا تری أنّهم حکموا... ص416، س4

برای معیاری که ذکر کردند یک شاهد می‌آورند و می‌فرمایند در مباحث کلامی هم به حکم عقل یک پیش فرض وجود دارد که دفع ضرر محتمل واجب است لذا اگر فردی ادعای نبوّت نمود چون احتمال دارد صادق باشد و با ترک دستوراتش مبتلای به ضرر و عقاب شویم عقل می‌گوید باید در معجزه او دقت کنی و از صدق ادعای او فحص نمایی؛ پس وجوب دقت در معجزه مدّعی نبوت هم از باب دفع ضرر محتمل است و ارتباطی به شک در مکلف‌به ندارد.

(در رابطه با تمسک علماء عقائد به دلیل عقل در جلسه پنج مطالبی گذشت و عبارات از مرحوم علامه حلی در کشف المراد نقل کردیم که مراجعه کنید.)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند البته همان دلیل اول از أدله پنج‌گانه که اجماع بود برای اثبات وجوب فحص قبل از إجراء برائت کافی است اما تمسک به دلیل عقل را هم قبول داریم.

ثم إنّ فی حکم أصل البرائة... ص416، س8

(نسبت به این عبارت در تحقیق اولین جلسه امسال تحصیلی نکته‌ای اشاره کردیم که اینجا تشریح می‌فرمایند.)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند وجوب فحص قبل از إجراء اصل عملی برائت اختصاص به أصالة البرائة ندارد بلکه هر اصل عملی (برائت، تخییر، استصحاب، طهارت، حلیّت و..) که مخالف احتیاط باشد برای إجرائش باید ابتدا فحص نمود و در صورت یأس از دست یافتن به دلیل شرعی، آن اصل عملی را جاری نمود.

این عبارت شاهد است بر اینکه مرحوم شیخ انصاری شرط جریان أصالة التخییر را هم مانند برائت أصالة البرائة، وجوب فحص می‌دانند.

بقی الکلام فی حکم... ص416، س9

نتیجه مبحث شرائط أصالة البرائة این شد که إجراء أصالة البرائة یک شرط دارد آن هم وجوب فحص قبل إجراء برائت.

حکم إجراء برائت قبل از فحص

سؤال: اگر فرد قبل از اینکه فحص کند أصالة البرائة جاری نمود و در مورد شک در اصل وجوبِ یک عمل مانند نماز آیات در سیل، برائت از وجوب جاری کرد و آن را ترک نمود یا در مورد شک در اصل حرمت یک عمل مانند بازی بیلیارد برائت جاری کرد و آن را مرتکب شد، بالأخره تمسک به برائت قبل از فحص چه عواقبی دارد؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند پاسخ به این سؤال را از دو بُعد باید بررسی نمود: 1. استحقاق عقاب. 2. صحت عمل در آن مورد.

بُعد اول: بررسی استحقاق عقاب

نسبت به اینکه در إجراء برائت قبل از فحص عقاب هست یا نه دو قول است: مشهور معتقدند فقط در صورتی مستحق عقاب است که عمل او مخالف واقع باشد و الا عقابی نخواهد داشت. تفصیل مدعای مشهور و استدلال آنان بر مدعایشان خواهد آمد.

جلسه 9 (یکشنبه، 99.07.13) بسمه تعالی

فالمشهور أنه علی ... ص416، س13

در پاسخ به این سؤال که اگر مکلف بدون فحص، أصالة البرائة جاری کرد چه حکمی دارد مثل اینکه قبل از فحص از حکم بازی بیلیارد، به این بازی مشغول شد، گفتیم دو بُعد دارد یکی مسأله استحقاق عقاب است که مرحوم شیخ به دو قول اشاره می‌کنند:

قول اول: مشهور: استحقاق عقاب فقط در مخالفت با واقع

مشهور دو مدعا دارند:

مدعای اول: اگر عمل مکلفی که قبل از فحص، برائت جاری نموده بر خلاف واقع نباشد، عقابی ندارد.

دلیل: مقتضی برای مؤاخذه وجود ندارد زیرا عقاب بر مخالفت واقع است و این فرد عملش مخالف واقع نبوده. (در واقع بیلیارد حرام نبوده)

اشکال: معتقدیم دو مقتضی برای مؤاخذه و عقاب وجود دارد لذا حتی در صورت عدم مخالفت با واقع، این فرد عقاب خواهد داشت:

مقتضی اول: آیاتی مانند "فاسألوا أهل الذکر" که صیغه امر در آنها به کار رفته این صیغه امر ظهور دارد در وجوبِ نفسی یعنی فحص کردن هم واجب است و هم وجوبش نفسی است نه غیری، بنابراین باید بگویید مکلفی که فحص را ترک کرده هر چند مخالفت با واقع اتفاق نیافتاده باشد لکن واجب نفسی‌اش یعنی تعلّم و تفحّص را رها نموده و بر ترک واجب، عقاب خواهد داشت.

جواب: قبول داریم که این أدله امر می‌کنند به وجوبِ فحص لکن دو جلسه قبل در دلیل چهارم گفتیم عقل حکم می‌کند به دفع ضرر محتمل و لزوم فحص، بنابراین امر شارع به وجوب فحص امر ارشادی است که مستقلا ثواب و عقابی ندارد، حتی اگر اصرار داشته باشید که این امر، مولوی است باز هم می‌گوییم وجوب فحص وجوب نفسی نیست بلکه وجوبِ غیری است یعنی علت وجوبِ فحص، مطابقتِ عملکرد مکلف، با واقع است و در محل بحث هم عمل مکلف مطابق واقع بوده و مخالفتی اتفاق نیافتاده است.

مقتضی دوم: هر چند عمل مکلف مخالف واقع نبوده لکن عمل او تجرّی است بنابر نظر جماعتی از علماء مانند مرحوم شیخ طوسی و مرحوم سید ابوالمکارم بن زهره که اجتناب از عمل محتمل الضرر واجب است چنانکه اجتناب از عمل متیقن الضرر واجب است. پس مدعای مستدل در جهت دوم یک صغری دارد و یک کبری:

صغری: بنابر نظر جمعی از اصولیان اقدام بر محتمل الضرر (مانند اقدام بر متیقّن الضرر) حرام و تجری بر مولا است.

کبری: تجری بر مولا قبیح است و مؤاخذه دارد. نتیجه: اقدام بر محتمل الضرر مؤاخذه دارد.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مباحث گذشته (رسائل2، جلسه 109، صفحه 211 جزوه، سال 98-99) هم صغری و هم کبرای استدلال شما را نقد کردیم. جهت یادآوری جواب مرحوم شیخ از مطالب گذشته را به اختصار نقل می‌کنیم:

نقد صغری: ادعای شما مبنایی است و مبنای‌تان در جای خودش نقد شده و چنین نیست که ارتکاب هر محتمل الضرری لزوما حرام باشد.

نقد کبری: در مباحث قطع ثابت کردیم تجری بر مولا صرفا قبح فاعلی دارد نه قبح فعلی، آنچه مؤاخذه به دنبال دارد و قبیح است قبح فعلی است یعنی اگرفعل قبیح مرتکب شود عقاب دارد. در ما نحن فیه فقط قبح فاعلی وجود دارد که آن هم عقاب به دنبال ندارد حتی ثابت کردیم اگر یقین به حرمت فعلی داشت و تجری کرد و متیقّن الحرمة را مرتکب شد باز هم عقاب ندارد و صرفا قبح فاعلی دارد.

مدعای دوم: اگر عمل مکلفی که قبل از فحص، برائت جاری نموده بر خلاف واقع باشد، عقاب خواهد داشت.

مشهور برای مدعای دومشان به سه دلیل تمسک کرده‌اند:

دلیل اول: وجود مقتضی

فردی که بدون فحص از حکم بازی بیلیارد، آن را انجام داد و در واقع هم حرام بود، عقاب دارد زیرا مقتضی عقاب موجود است یعنی همان أدله‌ای که حرمت بیلیارد را بیان کرده‌اند و مکلف به دنبالشان نرفته می‌گویند این فرد معصیت کرده و مستحق عقاب است.

اشکال: مستشکل می‌گوید این مقتضی مبتلا به مانعی است که همان جهل مکلف باشد، لذا جاهل به حکم واقعی عصیان نکرده است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مقتضی عقاب در محل بحث موجود است و هیچ مانعی هم وجود ندارد نه مانع عقلی نه شرعی:

اما مانع عقلی وجود ندارد زیرا در دلیل چهارم از أدله اثبات وجوب اصل فحص، که تمسک به دلیل عقل بود گفتیم بناء شارع در اعلام و تبلیغ احکام بر الهام به یک یک مکلفان نیست بلکه بناء شارع بر همان صورت متعارف بین عقلاء است که ممکن است حکم در جلسه‌ای توسط نبی گرامی اسلام بیان شود اما افراد بسیاری آنجا نباشند لذا در کاری که احتمال حرمت می‌دهند عقلا باید اول فحص از حکم الله نمایند و فرد متمکن از فحص در صورتی که بدون فحص محتمل الحرمه را مرتکب شود هیچ عذری ندارد و عقاب خواهد داشت.

اما مانع شرعی هم وجود ندارد چنانکه ذیل همان دلیل چهارم توضیح دادیم روایاتی که می‌گویند رفع ما لایعلمون اختصاص به فردی دارند که فحص کرده و به حکم شرعی دست نیافته است. (و اخبار وجوب توقف و احتیاط مربوط به فردی است که فحص نکرده است.)

جلسه 10 (دوشنبه، 99.07.14) بسمه تعالی

مضافا إلی ما تقدم... ص417، س‌آخر

دلیل دوم: روایات

دومین دلیل اثبات عقاب برای فردی که بدون فحص، محتمل الحرمه را انجام داده و در واقع هم حرام بوده تمسک به روایات است. این روایات در صفحه 412 کتاب و جلسه 6 صفحه 12 جزوه مورد اشاره قرار گرفت. روایت دیگری را هم اینجا اشاره می‌کنند که عمار یاسر جنب شده بود و دسترسی به آب نداشت، شنیده بود که بدل از غسل می‌تواند تیمم کند لکن شیوه تیمم را نمی‌دانست لذا لباسهایش را درآورد و تمام بدنش را روی خاک کشید و خاکمال کرد، سپس این کارش را با رسول خدا درمیان گذاشت، حضرت او را توبیخ کرده و فرمودند: "کذلک یتمرّغ الحمار، أفلا صنعت کذا" چرا تیمم را به شیوه صحیح انجام ندادی سپس به او تعلیم فرمودند.

پس در این روایت رسول خدا عمار را به خاطر عدم فحص از شیوه تیمم توبیخ فرمودند که چرا نرفته به دنبال یادگیری حکم شرعی. *

دلیل سوم: اجماع

ادعا شده به اجماع علماء کفّار چنانکه مکلّف و موظّف به اعتقاد به اصول دین هستند، مکلّف به فروع دین هم هستند با اینکه آنان جاهل به احکام اسلام هستند، لذا جهل آنان سبب نمی‌شود که تکلیفی نداشته باشند بلکه موظّف هستند فحص کرده و از احکام شرعی‌شان سؤال کنند.

نقد دلیل سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند معقد اجماع و کلیشه مشترک در عبارات فقهاء این است که کفار مانند مسلمانان مکلف به فروع و اصول هستند و اگر فروع و تکالیف شرعی را با شرائطی که شارع مقدس در آنها مقرر داشته امتثال نکنند عقاب خواهند داشت این مقدار مورد اتفاق و اجماع فقهاء است اما این نکته هیچ منافاتی ندارد با اینکه کسی ادعا کند یکی از شرائط عقابِ تارکِ تکلیف، چه مسلمان چه کافر علم به تکلیف است، پس جاهل به تکلیف و کسی که فحص نکرده عقاب ندارد.

به عبارت دیگر به اجماع فقهاء کافر و مسلمان مساوی هستند در اینکه مکلف به فروع‌اند، اما اینکه فحص از این تکلیف هم بر مسلمان و کافر واجب است یا نه را ثابت نمی‌کند.

نتیجه قول اول این شد که مشهور دو مدعا داشتند و با دو دلیل (وجود مقتضی و روایات) ثابت کردند:

اولا: اگر عمل مکلفی که قبل از فحص، برائت جاری نموده بر خلاف واقع نباشد، عقابی ندارد.

ثانیا: اگر عمل مکلفی که قبل از فحص، برائت جاری نموده بر خلاف واقع باشد، عقاب خواهد داشت.

قول دوم: صاحب مدارک: استحقاق عقاب بر ترک فحص

دومین قول در بررسی استحقاق عقاب برای کسی که قبل از فحص برائت جاری کرده مربوط به صاحب مدارک (مرحوم سید محمد عاملی متوفی 1009ه‍ ق) است، ایشان به تبع استادشان مرحوم مقدس اردبیلی (متوفی993ه‍‌ ق) فرموده‌اند مکلفی که قبل از فحص نمودن و تعلّم حکم شرعی برائت جاری کند چه عملش مطابق واقع باشد چه مخالف واقع، به جهت ترک فحص و تعلّم عقاب خواهد داشت.

دلیل: صاحب مدارک الأحکام در ج2، ص344 و 345 ضمن بحث از نمازگزاری که قبل از نماز می‌دانسته بدن یا لباسش نجس است اما از روی جهل با همان نجاست نماز خوانده است، می‌فرمایند این فرد عقاب ندارد لأن تکلیف الجاهل بما هو جاهل به، تکلیف بما لا یطاق نعم هو مکلف بالبحث و النظر إذا علم وجوبهما بالعقل أو الشرع، فیأثم بترکهما. می‌فرمایند کسی که غافل از حکم شرعی است اصلا خطابِ طهِّر ثوبک متوجه او نیست زیرا فرد جاهل مانند دیوار است، خطاب کردن به دیوار قبیح است، خطاب قرار دادن جاهل هم قبیح است، پس عقاب جاهل نه به جهت مخالفت واقع بلکه به جهت ترک فحص از حکم شرعی‌اش می‌باشد.

در اینکه مقصود ایشان چیست دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول: مرحوم آقا جمال الدین خوانساری در حاشیه روضه از کلام مرحوم صاحب مدارک چنین برداشت کرده‌اند که صاحب مدارک معتقد است جاهل مذکور، بر ترک مقدمه (فحص از حکم شرعی) عقاب دارد نه بر ترک ذی المقدمه (نماز در لباس طاهر)؛ سپس به این کلام صاحب مدارک اشکال کرده‌اند. **

احتمال دوم: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر کلام مرحوم صاحب مدارک را طبق برداشت مرحوم خوانساری معنا کنیم به آن اشکال وارد است زیرا اطاعت و عصیانِ مقدمه، ثواب و عقاب مستقلی ندارد، اما می‌توان به گونه دیگری کلام صاحب مدارک را تفسیر کرد که اشکال به آن وارد نباشد. به این بیان که به نظر صاحب مدارک استحقاق عقاب به جهت ترک ذی المقدمه است لکن عامل ترک ذی المقدمه، ترک مقدمه بوده است. برای توضیح کلامشان دو مثال بیان می‌کنند:

مثال اول: مسلمانی که اجمالا علم دارد در شریعت مقدس اسلام محرماتی وجود دارد، اما به دنبال یادگیری و شناخت نوشیدنی‌های حرام نرفت، و در حالی که از حرمت شرب خمر غافل است خمر می‌نوشد، در این وضعیت این فرد غافل است لذا توجه تکلیف و خطاب به او قبیح است چنانکه مخاطب قرار دادن دیوار قبیح است لکن ریشه و علت این شرب خمر و ارتکاب حرام (ذی المقدمه) ترک یادگیری و فحص از احکام (مقدمه) بود.

مثال دوم: فردی که هفت ماه قبل از ایام حج، مستطیع شده اما برای ثبت نام در کاروان و أخذ گذرنامه و ویزا و سفر به مکه اقدام نمی‌کند که منجر می‌شود به اینکه در ذیحجه حج واجبش را ترک کند، عرف و عقلاء همان زمان که این فرد ثبت نام در کاروان و أخذ ویزا را ترک کرد می‌گویند حج را ترک کرده است هر چند هنوز یک هفته به ایام حج باقی مانده باشد پس این فرد قبل از رسیدن ایام حج هم استحقاق عقاب دارد بر ترک حج که ذی المقدمه است لکن این استحقاق عقاب را با همان ترک مقدمه کشف نمودیم.

مطلب ادامه دارد که خواهد آمد.

تحقیق:

* مرحوم قزوینی در حاشیه معالم با عنوان "تعلیقة علی معالم الأصول" نقدی به این برداشت از روایت دارند و می‌فرمایند: "أفلا صنعت کذا؟" تندیم على عدم إتیانه بالتیمّم بتلک الکیفیّة، فدلّ على أنّه لو تیمّم کذلک و لو من غیر سؤال لأجزأه و لم یتوجّه إلیه تندیم. و ما یقال فی منع الدلالة من أنّ التندیم یرجع إلى تقصیره فی عدم السؤال حتّى یفعل صحیحا کما فی کلام بعض الأعلام. ففیه: أنّه خروج عن الظاهر لمکان قوله: "أفلا صنعت کذا" دون "أفلا سألت" فلیتدبّر.

کلام ایشان را مطالعه کنید و نظر خود را ارائه دهید.

** البته مرحوم خوانساری به صاحب مدارک می‌فرمایند: کانه ذهب الى ان تارک الواجب بترک المقدمة انما یأثم بترک المقدمة فقط و هو بعید کما یظهر لمن حقق الاصول‌. مقصود ایشان این است که وجوب مقدمی، وجوب غیری است که ثواب و عقاب مستقل ندارد.

معرفی اجمالی کتاب تعلیقة علی معالم الأصول

یکی از کتابهای منبع و مرجع اصولی کتاب معالم الأصول (معالم الدین و ملاذ المجتهدین) از پسر مرحوم شهید ثانی (متوفی1011ه‍ ق) است که چند قرن کتاب درسی اصولی حوزه‌های علمیه شیعه بوده است. کتاب معالم یک جلد کتاب مختصر و با حجمی کمتر از یک سوم رسائل مرحوم شیخ انصاری است. آشنایی با این کتاب برای شما لازم است و در آینده به مناسبت اشاره خواهم کرد. به جهت محوریت کتاب معالم هم از نظر محتوایی هم از نظر کتاب درسی بودن، شروح و حواشی مختلفی بر آن نوشته شده است. یکی از شروح مهم و مفصّل (7جلدی) آن "تعلیقة علی معالم الأصول" اثر مرحوم موسوی قزوینی (متوفی1297ه‍ ‌ق) است. ایشان نکات قابل استفاده‌ای در حاشیه مطالب بیان می‌کنند که هم توضیحاتشان مفید و روان است هم مطالب اضافه‌ای که گاها در سایر کتب اصولی پیدا نمی‌شود یا دسته بندی شده نیست ارائه می‌دهند. این کتاب را کتاب‌شناسی کنید و نوشته‌تان را ارائه دهید.

سرفصلهای کتاب‌شناسی را در وبلاگ به این آدرس بیان کرده‌ام: http://almostafa.blog.ir/post/333

جلسه 11 (سه‌شنبه، 99.07.15) بسمه تعالی

و حینئذ فإن أراد ... ص419، س6

گفتیم کسی که قبل از فحص، برائت جاری کرده طبق نظر مشهور چون مرتکب حرام شده عقاب دارد اما طبق نظر مرحوم صاحب مدارک صرفا بر ترک تعلّم و فحص عقاب دارد. نکته عمده کلام مرحوم صاحب مدارک هم این بود که تکلیف نهی متوجه جاهل و غافل نیست تا به سبب ترک آن عقاب داشته باشد زیرا مخاطب قرار دادن و توجه خطاب به غافل عقلا قبیح است.

سؤال: اگر توجه خطاب به غافل و جاهل، عقلا قبیح است پس چگونه مشهور می‌فرمایند عقاب بر ارتکاب حرام است نه ترک تعلم؟ به عبارت دیگر وقتی فرد غافل و جاهل تکلیف و نهی (لاتشرب الخمر، لاتلعب البیلیارد) ندارد چگونه بر ترک آن عقاب شود؟

جواب: نسبت به مقصود مشهور از کلامشان سه احتمال است:

احتمال اول:

بگوییم مقصود مشهور این است که هر چند مکلف غافل و جاهل به حکم شرعی است لکن حکم شامل و متوجه او هم هست لذا با ترک وظیفه و ترک حکم شرعی مستحق عقاب است.

نقد:

این احتمال چنانکه در کلام مرحوم صاحب مدارک دانستیم قابل گفتن نیست زیرا خطاب غافل عقلا قبیح است چرا که تکلیف و توجه خطاب به مکلف برای انبعاث و برانگیختن او در مقابل حکم شرعی است و حال آنکه فرد غافل امکان منبعث شدن و انجام حکم شرعی را ندارد پس مخاطب قرار دادن او لغو است و فعل لغو از مولای حکیم قبیح است.

احتمال دوم:

بگوییم مقصود مشهور این است که امکان توجه خطاب به جاهل و غافل وجود ندارد لکن بالأخره این فرد با حکم شرعی واقعی مخالفت کرده و مثلا فعل حرام مرتکب شده لذا مستحق عقاب است البته استحقاق عقاب تا قبل از ارتکاب و مخالفت با واقع وجود ندارد بلکه به محض ارتکاب حرام از روی جهل و غفلت، استحقاق عقاب پیدا می‌کند.

نقد:

اگر شما معتقدید که نهی و تکلیفِ حرمت، متوجه مکلف نیست که به خاطر ارتکاب حرام مستحق عقاب باشد دیگر چرا منتظر می‌مانید که لحظه مخالفت با واقع برسد، خب همان موقعی که مقدمۀ مخالفت با واقع یعنی تعلم و فحص را ترک نمود، بگویید مستحق عقاب است چنانکه صاحب مدارک فرمودند، زیرا:

اولا: وقتی تعلم و مقدمه را ترک کند دیگر محال است که حکم شرعی را امتثال نماید، وقتی از حرمت بیلیارد تحقیق و سؤال نکرد دیگر محال است به حکم لاتلعب البیلیارد عمل نماید.

ثانیا: عقلاء کسی را که دکمه شلیک موشک را می‌زند مثل فردی که دکمه رها سازی بمب اتمی در آسمان شهر هیروشیما را فشار داد، به محض فشار دادن دکمه و رها کردن بمب، عقلاء می‌گویند مرتکب جنایت شد و برای مذمت او صبر نمی‌کنند مقداری زمان بگذر تا انفجار و نابود شدن شهر و ساکنانش محقق شود.

احتمال سوم:

بگوییم مقصود مشهور این است که این فرد با ترک تعلّم و فحص (مقدمه)، استحقاق عقاب پیدا می‌کند لکن کشف استحقاق عقاب زمانی است که مخالفت با واقع محقق شد و بیلیارد بازی کرد.

این احتمال نیکو است و اشکالات قبلی به آن وارد نیست و همان کلام صاحب مدارک است، پس بین قول مشهور و صاحب مدارک در محل بحث جمع و چنین نیست که در محل بحث دو قول باشد بلکه همه عالمان از جمله صاحب مدارک معتقدند که فردی که بر اثر ترک تعلّم و ترک فحص از حکم شرعی، با حکم واقعی مخالفت کند مستحق عقاب است لکن به جهت ترک تعلّم مستحق عقاب است.

هذا و لکن بعض کلماتهم ... ص419، س18

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ظاهر بعضی از فتاوای فقهاء دلالت می‌کند مقصود مشهور از استحقاق عقاب همان احتمال اول است.

قبل از توضیح مطلب به دو مقدمه یکی اصولی و دیگری فقهی دقت کنید:

مقدمه اصولی: اشتراک احکام بین عالم و جاهل

به اعتقاد فقهای امامیه، أحکام الله واقعی مشترکند بین عالم و جاهل، و هر دو مکلف به احکام شرعی هستند. البته ثواب و عقاب مشترک بین عالم و جاهل نیست. *

به عبارت دیگر تعلق گرفتن تکالیف به مکلفان مشروط به علم نیست، به سه دلیل:

دلیل اول: اجماع.

دلیل دوم: روایات متواتر.

دلیل سوم: دلیل عقلی ( لزوم دور از اختصاص احکام به عالم).

در رابطه با توضیح دلیل سوم مرحوم شیخ انصاری در رسائل، ج2، ص280، س7 مختصرا در یک خط می‌فرمایند: لأنّ العلم بالوجوب موقوفٌ علی الوجوب فکیف یتوقف الوجوب علیه؟

در انتهای کفایة (چاپ آل البیت ص469) هم خواهید خواند که مرحوم آخوند در مباحث اجتهاد و تقلید به اختصار می‌فرمایند: "تواتر الأخبار و إجماع أصحابنا الأخیار على أن له تبارک و تعالى فی کل واقعة حکما یشترک فیه الکل‏".

بهترین توضیح برای دلیل سوم را در کتاب اصول فقه خوانده‌ایم. ایشان در ج2، ص32 در مقدمه یازدهم از پانزده مقدمه‌ای که ابتدای مقصد سوم (مباحث حجج) به صورت دقیق و روشن این بحث را تبیین فرموده و می‌فرمایند اگر احکام مشترک بین عالم و جاهل نباشد باید بگوییم مختص به یک دسته است، نمی‌شود گفت احکام الهی مختص به جاهل باشد و این روشن است، اما اگر بگوییم احکام مختص به عالم است (احکام الله واقعی مقید به علم باشد) دور پیش می‌آید و مستلزم محال است.

بیان دور: اگر بگوییم واجب شدنِ نماز مقید است به علم به آن، یعنی تا وقتی مکلف علم به وجوب پیدا نکرده، نماز بر او واجب نیست، خب از آن طرف خیلی روشن است که زمانی علم پیدا می‌کند به وجوب نماز که اول واجب شده باشد، پس:

نماز واجب نمی‌شود مگر اینکه مکلف علم به واجب بودن پیدا کند و مکلف علم به واجب بودن پیدا نمی‌کند مگر زمانی که نماز واجب شود. وجوب نماز متوقف بر علم به وجوب شد، علم به وجوب هم متوقف بر وجوب نماز شد. وجوب نماز متوقف شد بر وجوب نماز و هذا دورٌ باطل.

مقدمه فقهی: تفاوت بین جهل به حکم و جهل به موضوع

در رابطه با عنوان "جهل" تقسیماتی مطرح است که در فقه و حقوق کاربرد فراوان دارد از جمله جهل تقصیری و قصوری و جهل به موضوع و حکم. در رابطه با جهل به موضوع و حکم مرحوم آشتیانی در بحر الفوائد، ج6، ص125 ذیل همین بحث می‌فرمایند:

"أما الجاهل‏ بالموضوع‏، فقد اتفقوا على القول بصحّة عبادته مطلقا، و أمّا ناسی الموضوع، فالمشهور على صحّة صلاته و خالف فیه العلامة قدس سره و بعض من تأخّر عنه، و أمّا جاهل الحکم، فالذی یظهر من کلماتهم التفصیل فی الحکم بالصحّة و الفساد فیه بین القاصر و المقصّر..."

پس به اجماع فقهاء امامیه اگر مکلف جاهل به موضوع باشد و نداند مکان نمازش غصبی بوده، نمازش صحیح است.

همین بحث در حقوق هم مطرح است که می‌توان از جهل به حکم در حقوق به عنوان جهل به قانون یاد کرد. به چند ماده قانونی در رابطه با جهل به حکم و موضوع در قانون مجازات اسلامی توجه کنید: ماده 155: جهل به حکم ، مانع از مجازات مرتکب نیست مگر ...

ماده 291 ـ جنایت در موارد زیر شبه عمدی محسوب می شود: ... ب ـ هرگاه مرتکب، جهل به موضوع داشته باشد.

ماده 166 - ... تبصره 1 ـ در صورتی که شراب خورده مدعی جهل به حکم یا موضوع باشد و صحت دعوای وی محتمل باشد محکوم به حد نخواهد شد.

تبیین کلام مرحوم شیخ انصاری جلسه بعد خواهد آمد إن شاء الله.

تحقیق:

* در همان ابتدای بحث مرحوم مظفر اشاره کرده‌اند به اینکه چرا ثواب و عقاب مشترک نیست. می‌فرمایند: فإذا لم یحصل العلم و لا ما یقوم مقامه بعد الفحص و الیأس لایتنجّز علیه التکلیف الواقعی... سه خط از عبارت ایشان را یادداشت نمایید و به همراه توضیح ارائه دهید.

جلسه 12 (سه‌شنبه، 99.07.29) بسمه تعالی

بعد از تعطیلات دهه آخر صفر 1442

هذا و لکن بعض کلماتهم... ص419، س 18

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ظاهر عبارات مشهور همان احتمال اول است که هر چند مکلف غافل و جاهل به حکم شرعی است لکن حکم شامل و متوجه او هم هست لذا با ترک وظیفه و ترک حکم شرعی مستحق عقاب است. (اشکال این احتمال آن بود که توجه خطاب به غافل عقلا قبیح است.)

برای اثبات اینکه ظاهر کلمات فقهاء دلالت بر احتمال اول دارد دو شاهد بیان می‌کنند:

شاهد اول: بطلان صلاة در مغصوب برای جاهل به حکم

مشهور فتوای می‌دهند کسی که جاهل (مقصر) به بطلان صلاة در مکان مغصوب است اگر در مکان مغصوب نماز خواند هر چند جاهل به حکم "لاتغصب" بوده لکن باز هم نمازش باطل است زیرا:

اولا: جاهل (مقصر) در حکم عامد است یعنی مثل کسی است که با آگاهی از حکم و عامدانه در مکان مغصوب نماز خوانده باشد.

ثانیا: احکام، مختص به عالم به احکام نیست بلکه مشترک است بین جاهل و عالم.

این فتوا به روشنی دلالت می‌کند بر اینکه مشهور معتقد به احتمال اول هستند یعنی خطاب و حکم شرعی را متوجه غافل و جاهل هم می‌دانند لذا حکم و خطاب "لاتصلّ فی المکان المغصوب" متوجه این مکلف جاهل بوده و او به آن عمل نکرده لذا نمازش باطل و مستحق عقاب است و الا اگر نهی "لاتصل فی المکان المغصوب" متوجه مکلف نبود باید مشهور فتوا به صحت نماز جاهل به حکم غصب می‌دادند چنانکه فتوا به صحت نماز فردی داده‌اند که ناسی موضوع است یعنی فراموش کرده این مکان مغصوب است.

و الإعتذار عن ذلک ... ص420، س3

اعتذار:

مستدل می‌گوید شمای شیخ انصاری فتوای به بطلانِ صلاةِ جاهل، در مکان مغصوب را شاهدی دانستید بر اینکه مشهور معتقدند خطاب و تکلیف متوجه غافل هم هست؛ این برداشت صحیح نیست، اگر مشهور حکم به بطلان چنین صلاتی کرده‌اند نه به این جهت که خطاب و تکلیف متوجه جاهل و غافل هست بلکه به جهت مبغوضیت ذاتی غصب عند الله است.

توضیح مطلب: قبل از تبیین مطلب، یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: اجتماع امر و نهی

در مبحث اجتماع امر و نهی در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص335 ذیل عنوان "ثمرة المسألة" خوانده‌ایم اگر در یک مورد معین و در آنِ واحد هم امر و هم نهی به سوء اختیار مکلف از جانب شارع محقق شد، مانند نماز (صلّ) در مکان غصبی (لاتغصب)، (مثل نماز مستأجری که قرارداد اجاره‌اش تمام شده و صاحب خانه راضی به حضورش نیست) سه نظریه وجود دارد:

نظریه اول: اجتماع امر و نهی ممکن نیست و باید جانب نهی را مقدم نمود یعنی باید به "لاتغصب" عمل نماید.

نطریه دوم: اجتماع امر و نهی ممکن نیست و باید جانب امر را مقدم نمود.

نظریه سوم: اجتماع امر و نهی ممکن است.

مرحوم مظفر می‌فرمایند مشهور قائل به نظریه اول هستند: "فإنه بناء على القول بالامتناع و ترجیح جانب النهی کما هو المعروف تقع‏ العبادة فاسدة مع العلم بالحرمة و العمد بالجمع بین المأمور به و المنهی عنه کما هو المفروض فی المسألة لأنه لا أمر مع ترجیح جانب النهی و لیس هناک فی ذات المأتی به ما یصلح للتقرب به مع فرض النهی الفعلی، لامتناع التقرب بالمبعد."

نکته اصلی در نظریه مشهور آن است که صلاة عبادت است و امکان ندارد انسان با انجام دادن یک عمل حرام و مبغوض خدا و مبعِّدِ عن الله که غصب باشد تقرب به درگاه خدا پیدا کند. *

معتذِر می‌گوید اگر مشهور، فتوای به بطلان در مورد مذکور داده‌اند نه به جهت وجود تکلیفِ فعلیِ "لاتصلّ فی المکان المغصوب" که شما بگویید تکلیف غافل قبیح است بلکه به این جهت است که غصب ذاتا نزد خدا مبغوض است، صلاة هم عبادت است و نیاز به قصد قربت دارد و کاملا روشن است که با یک عمل مبغوض نمی‌توان تقرب به خدا پیدا کرد لذا صلاة در دار غصبی باطل است هر چند فرد جاهل باشد چون مبغوض خدا است نه به این جهت که تکلیفِ "لاتصلّ فی المغصوب" متوجه مکلف باشد.

مدفوع:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اعتذار و توجیه مذکور برای فتوای مشهور صحیح نیست به دو جهت:

اولا: اینکه ادعا کردید در بحث اجتماع امر و نهی، علت بطلان عبادتی مانند نماز در مکان غصبی، صرف مبغوضیت ذاتی غصب است کلام نادرستی است زیرا مشهور معتقدند اجتماع امر و نهی ممکن نیست و جانب نهی مقدم است یعنی نهی "لاتغصب" متوجه مکلف است و به این دلیل است که نماز در مکان غصبی را باطل می‌دانند.

ثانیا: اگر می‌فرمایید به جهت مبغوضیت ذاتی غصب است که مشهور صلاة در دار غصبی را باطل می‌دانند، پس چگونه است که همین مشهور در مورد مشابه این مسأله، فتوایی دارند که با وجود تحقق غصب به عنوان یک عملِ ذاتا مبغوض، نماز را باطل نمی‌دانند پس معلوم می‌شود علت بطلان صلاة، مبغوضیت ذاتی غصب نیست و الا در هر دو مورد باید فتوا به بطلان می‌دادند.

توضیح مطلب: در موردی که فرد وارد مکان غصبی مانند یک باغ بزرگ شده و وسط باغ که نشسته متوجه می‌شود نمازش در حال قضا شدن است و چاره‌ای ندارد جز اینکه در حال حرکت و خروج از این باغ غصبی، نماز را هم بخواند، مشهور می‌فرمایند این نمازش صحیح است زیرا امر به نماز دارد و نهی از غصب ندارد زیرا مجبور است برای ترک غصب، از باغ خارج شود، اما در حین خروج از باغ همین که در مکان غصبی گام برمی‌دارد مرتکب غصب است و عقاب دارد زیرا به سوء اختیارش چنین گرفتاری برای خودش درست کرده است پس با اینکه غصبِ مبغوض، محقق است اما مشهور فتوا به بطلان نماز نداده‌اند.

پس معلوم می‌شود مبنای فتوای مشهور تحقق یک عمل مبغوض با عنوان غصب نیست بلکه مبنای مشهور وجود و عدم نهی است، در مورد اول چون تکلیف نهی را متوجه فرد جاهل می‌دانند می‌گویند نماز باطل است اما در مورد دوم (نماز در حال خروج از باغ) چون در حال خروج نهی متوجه مکلف نیست لذا عملش را باطل نمی‌دانند.

إلا أن یفرّق ... ص420، س9

مرحوم شیخ انصاری در نقد جواب ثانیا خودشان می‌فرمایند ممکن است گفته شود بین دو مورد (1. غاصب غافل از حکم بطلان نماز در مکان غصبی. 2. کسی که وسط باغ غصبی قصد خروج دارد) تفاوت است و قیاس این دو به هم مع الفارق است.

توضیح مطلب: نسبت به مورد اول یعنی مکلفی که جاهل (مقصر) است به حکم بطلان نماز در مکان غصبی، مشهور می‌فرمایند نمازش باطل است زیرا غصبی که مبغوض مولا است محقق شده لذا با نماز ضمن غصبِ مبغوضِ مولا، نمی‌تواند قصد قربت کند، و این غصب هم به سوء اختیارش است یعنی می‌تواند از مکان غصبی بیرون رود و نمازش را صحیح به جا آورد؛ اما در مورد دوم یعنی وسط باغ غصبی قرار گرفتن شارع نمی‌تواند غصب در هنگام خروج از باغ را بر او حرام کند زیرا مکلف چاره‌ای ندارد جز گام برداشتن در مکان غصبی برای خروج از آن، پس اگر نهی "لاتغصب" هنگام خروج، متوجه مکلف باشد لازم می‌آید تکلیف بما لایطاق، پس هیچ نهی و مبغوضیتی نسبت به گام برداشتن برای خروج ندارد لذا اگر در همان حال نماز خواند، نمازش صحیح خواهد بود.

پس خلاصه کلام اینکه در مورد اول مبغوضیت، قابلیت تحقق را دارد لذا نمازش باطل است و در مورد دوم مبغوضیتِ گام‌های غاصبانه خروجی محقق نیست زیرا چاره‌ای ندارد و مبغوض بودن گام‌های خروجی باعث تکلیف به مالایطاق می‌شود لذا نمازش صحیح است.

تحقیق:

* نسبت به اجتماع امر و نهی که یک مبحث مهم اصولی است همچنان اختلاف نظر و به تبع آن اختلاف فتوای در فقه وجود دارد. مرحوم امام، مرحوم بروجردی، محقق اصفهانی (کمپانی)، شهید صدر و مرحوم مظفر معتقد به امکان اجتماع امر و نهی هستند یعنی صلاة در دار غصبی را صحیح و البته فاعل آن را به جهت غصب آگاهانه مستحق عقاب می‌دانند.

مرحوم آخوند قائل به امتناع اجتماع امر و نهی هستند لذا در حاشیه‌شان بر رسائل با عنوان "درر الفوائد فی الحاشیة علی الفرائد"، ص272 ذیل عبارت محل بحث در رسائی "و الإعتذار عن ذلک" می‌فرمایند: لا یخفى متانته و صحّته ...

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص313 به بعد، ابتدا مقصود از عنوان "اجتماع امر و نهی" را توضیح می‌دهند، خلاصه‌ای از معنای عنوان مذکور را ارائه دهید.

جلسه 13 (چهارشنبه، 99.07.30) بسمه تعالی

و ممّا ذکرنا من عدم الترخیص... ص420، س15

مرحوم شیخ انصاری فرمودند می‌توان به مشهور نسبت داد که قائل به احتمال اول هستند یعنی توجه خطاب به غافل و جاهل اشکالی ندارد، یک شاهد از فتاوای مشهور بیان شد.

ذیل شاهد اول می‌فرمایند با توجه به اینکه مشهور فرمودند مکلفی که صلاة در مکان غصبی می‌خواند و جاهل به حکم بطلان چنین نمازی هست، با اینکه جاهل است اما هیچ رخصت و اجازه‌ای ندارد که در مکان غصبی نماز بخواند یعنی با وجود جهل، باز هم خطاب "لاتصلّ فی المکان المغصوب" متوجه او است. بنابراین کاملا روشن می‌شود که چرا مشهور بین جهل به حکم و جهل به موضوع تفاوت گذاشته‌اند، در جهل به حکم، نماز را باطل و در جهل به موضوع نماز را صحیح دانسته‌اند.

توضیح مطلب: مشهور فرموده‌اند اگر فرد جاهل (قاصر یا مقصر) باشد به غصبی بودن مکان نمازش (جهل به موضوع) و در آن نماز بخواند نمازش صحیح است زیرا مشهور فحص از موضوع را واجب نمی‌دانند لذا مشهور در جهل به موضوع معتقدند خطاب "لاتصل فی المغصوب" وجود ندارد و مکلف ترخیص دارد و مجاز است در مکان غصبی نماز بخواند چون نمی‌داند این مکان غصبی است. پس با وجود اینکه در واقع غصب اتفاق افتاده و مبغوضیت واقعی هست باز هم مشهور معتقدند خطاب لاتصلّ در جهل به موضوع وجود ندارد و نماز صحیح است. نتیجه می‌گیریم معیار فتوا دادن مشهور، مبغوضیت نیست بلکه وجود و عدم خطاب "لاتصل فی المغصوب" است که در جهل به حکم هست و در جهل به موضوع نیست.

نعم یبقی الإشکال... ص420، س18

با معیاری که اشاره شد یک اشکال باقی می‌ماند زیرا مشهور در مورد ناسی چه ناسی حکم که می‌دانست نماز در مکان غصبی باطل است اما فراموش کرد و در مکان غصبی نماز خواند، و چه ناسی موضوع که می‌دانست این مکان غصبی است اما فراموش کرد و در آن نماز خواند، فتوا می‌دهند نمازش صحیح است، این فتوا با معیار فوق الذکر سازگار نیست وقتی مشهور فتوا می‌دهد جاهل به حکم نمازش باطل است چگونه ناسی نمازش صحیح باشد، همچنین روایات می‌گویند جاهل به موضوع نمازش صحیح است نه ناسی موضوع.

فافهم

ممکن است اشاره به این باشد که اگر جاهل به موضوع نمازش صحیح باشد پس به طریق أولی ناسی موضوع باید نمازش صحیح باشد زیرا جاهل اصلا فحص نکرده اما ناسی فحص کرده لکن فراموش کرده است.

شاهد دوم:

قبل از بیان شاهد دوم یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: واجب موقف و غیر موقت

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص94 در باب اوامر ذیل مبحث واجب موسع و مضیق خوانده‌ایم که: "ینقسم الواجب باعتبار الوقت إلى قسمین موقت و غیر موقت ثم الموقت إلى موسع و مضیق ثم غیر الموقت إلى فوری و غیر فوری ... و الموقت ما اعتبر فیه شرعا وقت مخصوص، کالصلاة و الحج و الصوم و نحوها"

واجب موقت واجبی است که تا زمان خاص به آن وارد نشود، واجب نمی‌شود چنانکه نماز قبل از وقت اذان واجب نیست.

دومین شاهد از فتاوای مشهور که دلالت می‌کند مشهور احتمال اول از سه احتمال مذکور در دو جلسه قبل را قبول دارند این است که می‌دانیم انجام حج صرفا در 9 تا 12 ذی‌حجه امکان پذیر است و طبق آیه شریفۀ قرآن حج بر کسی واجب است که استطاعت (بدنی، مالی و طریقی) داشته باشد پس اگر مکلف مستطیع نباشد حج بر او واجب نیست و در ترک حج عقابی ندارد.

فردی چند سال وضع مالی خوبی نداشت لذا می‌دانست برای حج مستطیع نیست اما چند سال وضع مالی او رونق گرفت و در واقع مستطیع بود لکن حساب و کتاب مالی خود را بررسی نمی‌کند که متوجه شود استطاعت دارد یعنی از مستطیع بودن خود غافل است و در نتیجه حج را انجام نمی‌دهد:

ـ طبق احتمال سوم باید فتوا داده شود چنین مکلفی به جهت ترک حج عقاب ندارد زیرا:

الف: تا زمانی التفات به حج داشت که مستطیع نبود لذا تکلیف حج نداشت.

ب: زمانی که مستطیع شد، التفات و توجه به استطاعت نداشت و توجه تکلیف به فرد غافل هم عقلا صحیح نیست.

نتیجه اینکه عقابی وجود نخواهد داشت.

ـ در حالی که می‌بینیم مشهور معتقدند چنین فردی تارک حج است و معصیت نموده و عقاب خواهد داشت. پس معلوم می‌شود مشهور احتمال اول را قبول دارند و تکلیف وجوب حج را متوجه این فرد می‌دانند.

همچنین در مثال نماز، کسی که زمان نماز صبح غافل از دخول وقت بوده و نماز نخوانده است باید طبق احتمال سوم فتوا داده شود قبل از دخول وقت که تکلیفی نبوده، بعد از دخول وقت هم مکلف غافل بوده لذا تکلیف "صلّ" متوجه او نبوده پس چنین مکلفی عقابی ندارد و معصیت نکرده است، در حالی که مشهور فتوا می‌دهند این مکلف مستحق عقاب است.

نتیجه دو شاهد:

نتیجه تا اینجا این است که مرحوم صاحب مدارک معتقد به احتمال سوم و مشهور معتقد به احتمال اول هستند لذا کلامشان با یکدیگر متفاوت خواهد بود.

جمع بین کلام مشهور و صاحب مدارک

صاحب مدارک فرمودند توجه تکلیف به فرد غافل عقلا قبیح است. این کلام به نظر صحیح می‌آید.

مشهور فتوا می‌دهند فردی که از مستطیع بودن خود غافل است، تارک حج به شمار می‌رود و معصیت کرده است.

راه جمع بین این دو مدعا آن است که بگوییم فحص از وظیفه و حکم شرعی، واجب نفسی است لذا فردی که بدون سؤال از حکم شرعی به بازی بیلیارد مشغول شده است که فرضا در واقع حرام است، چون فحصِ واجب را ترک کرده مستحق عقاب است نه این که با ترک سؤال، مرتکب معصیت شده باشد. پس هم فتوای مشهور که استحقاق عقاب را مطرح می‌کنند صحیح است هم کلام صاحب مدارک که استحقاق عقاب را به جهت ترک تکلیف نمی‌دانند.

و ما دلّ بظاهره ... ص421، س13

اشکال:

شمای شیخ انصاری در جلسه 6 و بیان أدله وجوب فحص، آیات و روایاتی اقامه کردید و استفاده نمودید که تعلّم و یادگیری احکام، وجوب غیری دارد و صرفا مقدمه است برای امتثال تکلیف، و ثواب و عقاب بر امتثال یا ترک اصل تکلیف مترتب است نه بر مقدمه آن، پس چرا اینجا می‌فرمایید وجوب تعلّم و یادگیری احکام، وجوب نفسی است و ترک آن عقاب دارد.

جواب:

مرحوم شیخ انصاری در جواب می‌فرمایند آن آیات و روایات، حکمت وجوب تعلّم را بیان می‌کند یعنی اصل تعلّم، واجب نفسی است لکن جهت و حکمت وجوب آنها این است که مکلفان قابلیت امتثال تکلیف را پیدا کنند و با انجام واجبات، جلب منفعت کنند و با ترک محرمات اجتناب از ضرر و عقاب کنند و روشن است بدون تعلم احکام، قابلیت امتثال وجود نخواهد داشت. حتی حکمت از ارسال رسل و انزال کنتب همین است که مردم قابلیت تقرب به درگاه خدا و انجام واجبات و ترک محرمات را پیدا کنند.

لکن الإنصاف ... ص422، س5

اما انصاف این است که بگوییم أدله وجوب فحص و تعلّم احکام دلالت بر وجوب غیری و مقدمی دارند نه وجوب نفسی، لذا بر امتثال یا ترک مقدمه ثواب و عقاب مطرح نخواهد بود، چنانکه روایاتی که در دلیل سوم ذکر کردیم (در صفحه 12 جزوه) ظاهرشان دلالت می‌کنند بر اینکه مکلفِ تارک واجب یا فاعلِ حرام، نه بر ترک تعلّم بلکه بر اصل ترک تکلیف عقاب می‌شود.

و یمکن أن یلتزم ... ص422، س8

سؤال: اگر می‌پذیرید که تعلّم صرفا وجوب غیری دارد نه وجوب نفسی پس چرا مشهور، در شاهد دومی که ذکر کردید معتقدند مکلف مذکور تارک حج است و عقاب دارد، صفحه قبل گفتیم وقتی آن مکلف التفات داشت، حج واجب نبود و وقتی حج واجب شد، التفات نداشت پس تکلیفی متوجه او نیست که با ترک آن مستحق عقاب باشد. پس دلیل فتوای مشهور چیست؟

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند هر مسلمانی علم اجمالی دارد که در شریعت اسلام وظائف، واجبات و محرماتی دارد لذا اصل تکالیف مانند حج، صلاة و صوم با همان علم اجمالی بر او واجب شده است و اگر تکالیفش را امتثال نکرد نه صرفا بر ترک تعلم بلکه بر ترک اصل تکلیف عقاب خواهد داشت. این مطلب هم مورد پذیرش عقلاء است زیرا اگر مولای عرفی به زیر دست خود طوماری بدهد و بگوید وظائف تو را در این طومار نوشته‌ام، اما این فرد اصلا طومار را باز نکند و وظائف را هم ترک کند و بگوید من از مطالب داخل طومار بی اطلاع بودم، اینجا قطعا عقلاء او را مذمت می‌کنند و مستحق عقاب می‌دانند.

فتأمل ممکن است اشاره به این باشد که چگونه جمع می‌کنید بین اینکه یک واجب مشروط باشد یعنی وقتش نرسیده باشد اما مقدمه‌اش واجب باشد، ذی المقدمه واجب نشده اما مقدمه اش که تعلم باشد واجب شود.

نتیجه بحث در بُعد اول:

اگر مکلف قبل از فحص از حکم شرعی، برائت جاری کند اگر عمل او موافق واقع باشد عقابی ندارد و اگر مخالف واقع باشد عقاب خواهد داشت و این عقاب هم بر ترک تکلیف است. (علم اجمالی به وجود تکالیف و وظائفی در شریعت اسلام).

جلسه 14 (شنبه، 99.08.03) بسمه تعالی

و أما الکلام فی الحکم الوضعی... ص422، س15

کلام در عمل به برائت قبل از فحص از حکم شرعی بود. در جلسه 8 گفتیم این مطلب را از دو بُعد بررسی می‌کنند. بُعد اول بررسی استحقاق عقاب بود که جلسه قبل جمع بندی و تمام شد.

بُعد دوم: بررسی حکم وضعی

مکلفی که امکان و قدرت بر فحص و سؤال از حکم شرعی دارد لکن بدون فحص، برائت جاری می‌کند، شک دارد معامله رمز ارزها مانند بیت کوین حلال است یا حرام، شک دارد معامله به عنوان یک عضو در بازاریابی شبکه‌ای و هرمی حلال است یا حرام، برائت جاری می‌کند و می‌گوید ان شاء الله حلال است، یا شک دارد سوره در نماز واجب است یا خیر برائت جاری می‌کند و نماز بدون سوره می‌خواند، در این موارد حکم عمل مکلف از نظر وضعی مثل صحت و فساد چیست؟

این بحث را از دو جهت باید بررسی کنیم، یکی ابواب معاملات و دیگری عبادات.

قبل از بیان این دو جهت دو مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی اول: اقسام احکام شرعی

مرحوم شهید اول در ابتدای کتاب القواعد و الفوائد، قاعده دوم می‌فرمایند: تمام احکام و مسائل شرعی ینحصر فی أربعة أقسام: العبادات، و العقود، و الإیقاعات و الأحکام. در توضیح وجه این حصر در امور چهارگانه می‌فرمایند احکام شرعی بر دو قسم است:

1. آثار آن مربوط به آخرت است که عبادات نام دارد و بر دو گونه است:

الف: نیاز به الفاظ خاص دارد مانند صلاة.

ب: نیاز به الفاظ خاص ندارد مانند صوم.

2. غالب آثارش مربوط به دنیا است (معاملات بالمعنی الأعم) که بر دو گونه است:

الف: انجامش نیاز به لفظ خاص ندارد مانند: صید، أطعمه، قصاص و دیات. که أحکام نام دارد.

ب: انجامش نیاز به لفظ خاص دارد که به دو شیوه است:

ـ بیان لفظ خاص، از یک طرف است مانند: طلاق، عتق، لعان و خلع (13مورد) که إیقاع نام دارد.

ـ بیان لفظ خاص، از دو طرف است مانند: نکاح، وکالت و مضاربه، (21 مورد) که عقد نام دارد.

با این توضیحات چند اصطلاح کلی روشن می‌شود ر چند در جزئیات مباحث اختلاف باشد:

عبادت بمعنی الأخص: یعنی هر آنچه آثارش مربوط به آخرت است و صحتش متوقف است بر وجود قصد قربت، مانند نماز.

عبادت بمعنی الأعم: یعنی هر آنچه آثارش مربوط به آخرت است، چه قصد قربت نداشته باشد مانند تطهیر و چه داشته باشد.

معامله بمعنی الأخص: یعنی آنچه اثرش مربوط به دنیا است و بین دو طرف واقع می‌شود (عقد است) مانند بیع و نکاح.

معامله بمعنی الأعم: آنچه اثرش مربوط به دنیا است چه عقد باشد چه ایقاع چه احکامی مانند قصاص و تذکیه حیوان حلال گوشت.

مقدمه فقهی دوم: نظام تکوین و تشریع

نظم و نظام حاکم بر عالم چنانکه خداوند متعال تدارک دیده است بر دو قسم است: تکوین و تشریع

مقصود از تکوین و تکوینیات امور واقعی و خارجی عالم است مانند تمام آنچه با حواس قابل درک است مربوط به انسان باشد یا نه.

مقصود از تشریع، قوانینی است که خداوند متعال برای نظام زندگی انسان وضع کرده تا بندگی کند. به مجموعه این قوانین شریعت هم گفته می‌شود.

همانطور که در تکوینیات رابطه علت و معلول و سبب و مسبب حاکم است مانند رابطه آتش (علت) و سوختن (معلول)، در تشریعیات نیز همین رابطه برقرار است، به این بیان که وقتی شارع مقدس می‌فرماید حلیت گوشت حیوان حلال گوشت با تذکیه محقق می‌شود یعنی فَری أوداج أربعه سبب و علت است برای تحقق حلیّت. (فَری أوداج أربعه، بریدن چهار رگ اصلی. أوداج جمع وَدَج است. مقصود از چهار رگ اصلی مری (مجرای طعام)، نای یا حلقوم (مجرای تنفس) و شاهرگهای دو طرف حلقوم) همچنین علیّت و سببیّت عقد نکاح برای تحقق معلولی به نام زوجیت و محرمیّت.

نکته مهم این است که چنانکه در تکوینیات علم و جهل و شک افراد هیچ دخالتی در رابطه علت و معلول ندارد در اسباب و مسببات تشریعی و شرعی هم چنین است. به عنوان مثال فرد چه بداند آتش حرارت دارد یا نداند، شک داشته باشد یا وهم در هر صورت با ورود دستش به آتش، خواهد سوخت، همینطور در اسباب و مسبَّبات شرعی مانند تحقق تذکیة و بریدن چهار رگ اصلی که چه بداند و چه نداند اگر شرائط و اسباب ذبح شرعی رعایت شده باشد تذکیه محقق است و الا فلا. البته در تشبیه تشریع به تکوین در این جهت مطالب و جزئیات و اختلافاتی وجود دارد.

جهت اول: ابواب معاملات

مقصود از ابواب معاملات در اینجا اعم است از بیع و عقد و ایقاع و احکام به عبارت دیگر هر آنچه عبادت نیست را شامل می‌شود.

در رابطه با ابواب معاملات که اجراء برائت قبل از فحص چه حکمی دارد، چند نظریه را بیان می‌فرمایند:

نظریه اول: مشهور: معیار، مطابقت و مخالفت واقع است.

مشهور و مرحوم شیخ انصاری در بُعد اول که مسأله عقاب بود فرمودند معیار موافقت و مخالفت با واقع است، وقتی بدون فحص از حکم، برائت جاری کرد یا عملش مطابق واقع است که عقابی نخواهد داشت یا عملش مخالف واقع است که مستحق عقاب است.

در بُعد دوم نیز مشهور و مرحوم شیخ انصاری همین معیار و ملاک را مطرح کرده و می‌فرمایند مهم موافقت و مخالفت با واقع است.

توضیح مطلب: اگر مکلف با اعتماد به اجتهاد خود یا با اعتماد به تقلید از یک مجتهد یا با اعتماد به فضای مجازی، یا اعتماد به دیگران یا از روی خجالت و امثال اینها عملی انجام داد، نسبت به اینکه عملش صحیح واقع شده یا فاسد تابع حکم الله واقعی است، اگر بعد از ارتکاب آن عمل متوجه شد عملش مطابق واقع بوده طبیعتا آن عمل صحیح واقع شده است و اگر متوجه شد عملش مطابق واقع نبوده باطل خواهد بود.

به عبارت دیگر علم و جهل و شک مکلف هیچ دخالتی در تحقق یا عدم تحقق مسبّبات شرعیه ندارد. دو مثال:

مثال اول: عقد نکاح را به صیغه فارسی منعقد می‌کند و گمان می‌کند چنین عقدی موجب زوجیت و محرمیت و جواز مباشرت می‌شود. حال اگر بعدا با فحص و پیگیری متوجه شد چنین عقدی صحیح است، تمام آثار صحت از لحظه تحقق عقد بر آن مترتب می‌شود و اگر فهمید چنین عقدی فاسد و باطل است تمام آثار بطلان از لحظه عقد بر آن مترتب است مثل اینکه اگر فهمید باطل بوده و اولادی از این طریق به دنیا بیاید ولد شبهه خواهد بود.

مثال دوم: گوسفندی را ذبح کرده لکن فقط مری و نای (مجرای طعام و تنفس) را قطع کرده به گمان کفایت بریدن همین دو. بعدا فحص می‌کند و متوجه می‌شود این عمل سبب تذکیه حیوان و حلال شدن گوشت آن نمی‌شود در این صورت ذبح او سبب برای حلیت از لحظه ذبح نبوده است لذا اگر گوشت آن حیوان را هم فروخته باشد مالک ثمن و پولش نمی‌شود.

در ادامه به تبیین نظریه دوم می‌پردازند که خواهد آمد.

جلسه 15 (دوشنبه، 99.08.05) بسمه تعالی

دیروز شهادت امام حسن عسکری علیه السلام بود.

آغاز امامت حضرت حجت بن الحسن عجل الله تعالی فرجه الشریف را تبریک عرض می‌کنم، امیدوارم موفق بر انجام وظیفه و خوشنودی قلب مقدس حضرتش باشیم.

و لااشکال فیما ذکرنا ... ص423، س12

گفتیم در رابطه با حکم وضعی ارتکاب یک فعل در ابواب معاملات (بمعنی الأعم) قبل از فحص از حکم شرعی به چند نظریه اشاره می‌کنند. نظریه اول قول مرحوم شیخ انصاری و مشهور فقهاء بود که فرمودند معیار در صحت و فساد، مطابقت یا مخالفت با واقع است.

نظریه دوم: تفصیل مرحوم فاضل نراقی

دومین نظریه‌ای که مرحوم شیخ نقل و البته نقد می‌فرمایند مربوط به استادشان مرحوم ملا احمد نراقی است. *

ایشان ابتدا مقدمه‌ای برای تفصیل خود پایه گذاری می‌کنند سپس بر اساس آن نظریه‌شان را مطرح می‌فرمایند. این مقدمه در نظریه مرحوم نراقی تأثیر فراوان دارد لذا مرحوم شیخ انصاری بعد نقل کلام مفصل ایشان می‌فرمایند اصل در نقد کلام ایشان نقد مقدمه است.

مرحوم نراقی به عنوان مقدمه می‌فرمایند عقود و ایقاعات بلکه هر آنچه را شارع سبب قرار داده (عقد بیع سبب انتقال ملکیت بر عین، عقد اجاره سبب انتقال ملکیت بر منفعت، ایقاع طلاق سبب بینونت زوجین و ...) برای تحقق یک عنوان، دو نوع حقیقت دارند:

یکم: حقائق واقعیه. هر کدام از اسباب شرعیه در واقع و لوح محفوظ یک حقیقت مشخص و ثابت دارند که شارع مقدس برای تنظیم زندگی و روابط انسانها قرار داده است.

دوم: حقائق ظاهریه. حکمی که مجتهد با جهد و تلاش خود از أدله شرعیه استنباط می‌کند و آن را حکم شارع مقدس به شمار می‌آورد.

این حقائق ظاهریه ممکن است مطابق با واقع مطابق یا مخالف باشد و از آنجا که شیعه معتقد به تخطئه است لذا اصل تقسیم حقائق دستورات شارع به این دو نوع، برمی‌گردد به مبنای تخطئه نزد شیعه و معذّریت در صورت عدم إصابه و تطابق با واقع، پس به عنوان مثال اگر مجتهد گمان می‌کند در شریعت مقدس اسلام فَری أوداج أربعه سبب تذکیه و حلیت گوشت گوسفند است، طهارت بدن و لباس شرط نماز است و أکل، مانع نماز است اینها همه حقائق ظاهریه‌ای هستند که نتیجه استنباطات مجتهد است.

و بسیار بدیهی و روشن است که با توجه دخالت اجتهادِ مجتهد در کشف احکام شرعی، آنچه به عنوان حقائق ظاهری توسط مجتهد کشف و اعلام می‌شود ممکن است نسبت به اشخاص مجتهدان تفاوت پیدا کند، یک مجتهد ملاقات آب قلیل با عین نجس را سبب برای تنجّس بداند اما مجتهد دیگری این سببیت را قبول نکند همچنین یک مجتهد قطع نای و مجرای تنفس را سبب تذکیه و جلّیت گوشت گوسفند بداند و مجتهد دیگر قطع أوداج أربعه را سبب تذکیه بداند همچنین یک مجتهد معتقد باشد با عقد به صیغه فارسی هم بیع و نکاح محقق می‌شود و مجتهد دیگر آن را باطل بداند.

نتیجه اینکه اسباب شرعیه یک حقائق ظاهریه هستند که نمی‌دانیم قطعا مطابق واقع هستند یا خیر، یک مجتهد سببیت ملاقات با نجس و عقد به صیغه فارسی را مشروع می‌داند و مجتهد دیگر نا مشروع می‌شمارد.

بعد از مقدمه تفصیل ایشان چنین است که مکلف سه قسم است:

الف: رفتار و عملش در مسائل شرعی بر اساس اجتهاد است. (مجتهد)

ب: رفتار و عملش در مسائل شرعی بر اساس تقلید است. (مقلّد)

ج: رفتار و عملش در مسائل شرعی نه بر اساس اجتهاد بوده نه تقلید. این قسم از مکلف نیز بر سه قسم است (دو قسم است و قسم دوم دو صورت دارد که مجموعا می‌شود سه قسم:

قسم اول: جاهل به جهل مرکب

مکلفی که بدون اجتهاد یا تقلید مثلا عقد را به صیغه فارسی انجام داده و معتقد است حکم شرع همین است و به عبارت دیگر کلاً غافل است از اینکه احتمال دارد عملش مخالف واقع باشد و یقین دارد عملش شرعا صحیح است.

حکم عمل چنین مکلفی مانند عمل مجتهد و مقلّد است زیرا چنانکه مجتهد متعبّد به اجتهاد خود و مقلّد متعبّد به تقلید خودش هست و ممکن است عملشان مطابق واقع باشد یا مخالف واقع، این فرد غافل و جاهل به جهل مرکب هم توجه ندارد عملی که انجام داده مطابق واقع هست یا نه، حال اگر متنبّه و متوجه شد که باید تقلید می‌کرده است:

ـ یا عملکردش مطابق فتوای مرجع تقلیدی بوده که موظف به تقلید از او بوده است، فهو.

ـ یا عملکردش بر خلاف فتوای مجتهدی بود که باید از او تقلید می‌کرده در این صورت باز هم عمل سابقش اشکال ندارد و از این به بعد باید به فتوای مرجع تقلید عمل نماید. زیرا عمل سابقش بر اساس یقین به صحت بوده و یقینش برای او حجت بوده است.

این مطلب دقیقا در مورد مجتهد هم صادق است، یعنی اگر مجتهد تا دیروز فتوایش صحت عقد نکاح با صیغه فارسی بوده اما از دیروز نظرش تغییر کرد می‌گوییم این مجتهدی که تبدّل رأی برایش حاصل شده تا دیروز وظیفه‌اش همان بوده و از امروز هم وظیفه‌اش همانی است که الآن معتقد است. لذا هم فتوای سابقش در آن زمان معذِّر و دارای عذر بوده هم فتوای الآنش برای او و مقلّدینش حجت است.

قسم دوم: جاهل به جهل بسیط

مکلفی که بدون فحص و تقلید، عمل نموده اما توجه دارد به اینکه ممکن است عملش موافق یا مخالف حکم واقعی باشد. مرحوم نراقی می‌فرماید جاهل به جهل بسیط نسبت به حکم واقعی دو صورت دارد یا دسترسی به حکم واقعی دارد یا دسترسی به حکم واقعی ندارد:

صورت اول (قسم دوم): دسترسی به حکم واقعی دارد.

در صورت اول (یا قسم دوم از اقسام سه‌گانۀ کسی که نه مجتهد است نه مقلد) اگر بعد از مراجعه به حکم واقعی متوجه شد عملش (انجام عقد به صیغه فارسی) مطابق واقع بوده که آثار آن عمل و معامله از همان لحظه تحقق، ثابت است مثل زوجیت و ملکیت، و اگر متوجه شد مخالف واقع بوده آثار آن عمل هم از لحظه تحقق، وجود نخواهد داشت. (یعنی از همان لحظه عقد ملکیت انتقال نیافته است)

و لیس معتقدا لخلافه... ص424، س21

برای تثبیت حکم صورت اول به سه اشکال جواب می‌دهند:

اشکال اول:

در قسم اول و جاهل به جهل مرکب فرمودید چون اعتقاد به صحت عملش داشته پس اگر مخالفِ واقع هم بود تا لحظه کشف خلاف، آثارش ثابت است مثل مجتهدی که تا زمان تغییر نظریه‌اش، عمل مقلّدین بر اساس نظریه قبلی‌اش صحیح و دارای اثر (مثل انتقال ملکیت در بیع) است، هم نظریه فعلی‌اش دارای اثر است، خب در صورت اول نیز همین را بفرمایید و بگویید جاهل بسیط هم چون اعتقاد داشته صحیح عمل می‌کند پس لا اقل تا زمان کشف خلاف عملش صحیح و دارای اثر بوده است و از الآن به بعد که کشف خلاف شده باید عملش را تغییر دهد، چرا می‌فرمایید در صورت کشف خلاف، عملش از همان ابتدای تحقق، باطل است؟

جواب:

در قسم اول (جاهل بسیط) و مجتهدی که فتوایش تغییر می‌کند چون قطع و اعتقاد به عملشان داشتند لذا قطع‌شان (هرچند اشتباه بود اما) برای خودشان حجت بود و موظف بودند طبق همان عمل کنند اما جاهل بسیط اعتقاد و قطع به واقع نداشته که بگوییم قطع و یقینش حجت است و باید طبق اعتقادش عمل می‌کرده است.

معرفی اجمالی شخصیت مرحوم ملا احمد نراقی

مرحوم ملا احمد نراقی متوفای 1245ه‍ ق و پدر ایشان مرحوم ملا محمد مهدی نراقی متوفای 1209ه‍ ق هر دو از علماء خوش فکر، با سلیقه و مبارز بوده‌اند که در تألیفات و زندگی‌شان کاملا مشهود است. مرحوم ملا محمد مهدی نراقی چند کتاب دارند از جمله: أنیس الحجاج، أنیس المجتهدین، أنیس الموحدین، أنیس الحکماء و أنیس التجار. کتاب أنیس التجار را به عنوان کتاب فتوایی برای تاجران به زبان فارسی نگاشته‌اند در بیان حکم شرعی هم سعی می‌کنند مثال بیان کنند تا موضوع و حکم مسأله بهتر برای خواننده روشن شود. معروف‌ترین کتاب پدر و پسر، کتاب اخلاقی آنان است که مرجع و منبع مهمی در مباحث اخلاقی است، جامع السعادات (عربی) از پدر و معراج السعادة از پسر که نوعی ترجمه کتاب پدر است. ایشان از رهبران مبارزاتی مردم در مخالفت با معاهده گلستان بود و در بازپس‌گیری مناطقی از شمال ایران که توسط فتحعلی شاه قاجار به روس‌ها واگذار شده بود نقش آفرینی کرد. ایشان از نظریه پردازان حاکمیت و ولایت فقیه‌اند.

کشیش انگلیسی به نام "هنرى مارتین" که بیش از یک سال در ایران بود، حدودا در سال 1226ه‍ ق کتاب "میزان الحق" در ردّ نبوت رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم را نوشت که چند تن از عالمان در پاسخ به شبهات او کتابهایی تألیف کردند از جمله مرحوم ملا احمد نراقی که تلاش ایشان برای آموختن زبان عبری و تألیف کتاب سیف الأمة و برهان الملّة در نقد آن کتاب جالب توجه است.

ایشان کتابی در علم اصول دارند با عنوان مناهج الأحکام و الأصول که نسخه چاپ سنگی کتاب فعلا موجود است و چاپ جدید ندارد. البته تصویر الکترونیکی کتاب را در سایت کتابخانه نور می‌توانید مشاهده کنید.

مرحوم شیخ انصاری چهار سال در شهر کاشان نزد مرحوم ملا احمد نراقی شاگردی نموده است.

جلسه 16 (سه شنبه، 99.08.06) بسمه تعالی

و لا دلیل علی التقیید ... ص424، س21

کلام در سه اشکالی بود که به حکم صورت اول مطرح شده بود. اشکال اول و پاسخش گذشت.

اشکال دوم:

در جواب از اشکال اول گفتید جاهل بسیط مانند جاهل مرکب نبوده که اعتقاد و قطع به واقع داشته باشد، پس در صورت مخالفت با واقع عمل جاهل بسیط فاسد است، اشکال دوم این است که اگر مشکل در جاهل بسیط این است که اعتقاد و قطع به واقع نداشته، پس بگویید چون چنین اعتقادی نداشته چه عملش مطابق واقع باشد چه مخالف واقع باشد، فاسد است.

جواب: مرحوم نراقی می‌فرمایند صحت و فساد در مبحث معاملات مانند مبحث عبادات نیست که نیاز به علم، قطع و اعتقاد داشته باشد که بتواند قصد وجه جزمی و قصد قربت نماید بلکه در معاملات نیازی به اعتقاد و علم و قطع به واقع ندارد، مهم تطابق عمل با واقع است نه علم به واقع لذا اگر سبب طهارت و شسته شدن نجاست محقق شود ، طهات محقق می‌شود چه علم و اعتقادی باشد چه نباشد.

و لایقدح کونه محتملا... ص424، س‌آخر

اشکال سوم:

جاهل بسیط هر چند علم و اعتقاد به واقع نداشته اما لا اقل ظن به واقع داشته و نسبت به واقع صرفا احتمال خلاف می‌داد، پس نسبت به او هم بگویید چون ظن و اطمینان به واقع داشته پس با وجود مخالفت عملش با واقع، مانند تبدّل رأی مجتهد می‌گوییم عملش تا قبل از کشف خلاف صحیح بوده چون مطابق وظیفه‌اش عمل نموده است.

جواب: می‌فرمایند جاهل بسیط مطابق وظیفه‌اش عمل نکرده است زیرا موظّف بوده فحص و سؤال کند و آن را ترک کرده لذا حال که فهمید عملش مخالف واقع بوده معلوم می‌شود از همان ابتدای تحققِ عملش، فاسد و بی اثر بوده است.

صورت دوم (قسم سوم):دسترسی به حکم واقعی ندارد.

دومین صورت (قسم سوم از فردی که نه مجتهد است نه مقلد) در جاهل به جهل بسیط آن است که مکلف دسترسی به حکم واقعی ندارد. در این صورت حق این است که تا زمانی که بدون تقلید پیش می‌رود هیچ یک از معاملاتش صحیح نیست و اثر شرعی بر آنها مترتب نخواهد بود تفاوتی هم ندارد که عملش مطابق واقع باشد یا نه زیرا در صورت دوم فرض این است که دسترسی به واقع وجود ندارد و مجتهدی که ظن به حکم واقعی دارد هم فتوایش برای خودش و مقلّدانش حجت است نه کسانی که از او تقلید نمی‌کنند.

در همین صورت دوم اگر این جاهل بسیط بعد مدتی عمل کردن بدون تقلید، مرجع تقلید انتخاب کرد اینجا هم دو حالت خواهد داشت:

حالت اول:

عمل و معاملات بمعنی الأعم او مانند عقد به صیغه فارسی طبق نظر این مرجع تقلید باطل است. اینجا تکلیف روشن است.

حالت دوم:

عمل او طبق فتوای این مرجع تقلید صحیح است. در این حالت باید قائل به تفصیل شویم زیرا فتاوای این مرجع تقلید در مبحث معاملات بر دو گونه‌اند:

الف: فتاوا و احکامی که به عنوان اثر یک عمل مطرح‌اند و برای عموم مقلّدان آن مرجع ثابت می‌باشد. مانند طهارت، نجاست، حلیت و امثال اینها. وقتی این مرجع تقلید فتوا داده لباسِ آغشته به بول، با یک بار شستن طاهر می‌شود پس حکم طهارت برای همه مقلّدان این مرجع تقلید است یعنی وقتی این مکلف عملِ طهارت را با یک بار شستن انجام داد این لباس برای همه مقلّدان آن مرجع طاهر است و می‌توانند با آن نماز بخوانند.

ب: فتاوا و احکامی که به عنوان اثر یک عمل مطرح‌اند اما نه برای عموم بلکه صرفا بین دو نفری که مثلا بیع یا نکاح انجام داده‌اند مطرح است. در این صورت هر چند مرجع تقلید فتوا داده باشد که با صیغه فارسی هم عقد نکاح صحیح است لکن عقد نکاح اثرش که زوجیت و جواز مباشرت است فقط مربوط به این زن و شوهر است، اگر بیعی به صیغه فارسی انجام داده اند و انتقال ملکیت اتفاق افتاده، اثرش یعنی همان انتقال ملکیت و حق استفاده و انتفاع، فقط مربوط به طرفین معامله است نه اینکه تمام مقلّدان این مجتهد حق انتفاع از این مورد معامله را داشته باشند.

بنابر دو گونه مذکور مرحوم نراقی می‌فرمایند در حالت دوم باید تفصیل دهیم به این بیان که:

بُعد اول تفصیل:

جاهل بسیطی که تقلید نمی‌کرده و در گونه اول از فتاوا و احکام، برای طاهر نمودن لباسش از بول، یک بار آن را آبکشیده است، در این مورد می‌گوییم عمل این فرد صحیح است زیرا وقتی بنا باشد طبق نظر این مجتهد لباس آغشته به بول، با یک بار آب کشیدن پاک شود دیگر تفاوتی ندارد کدام یک از مقلّدان این مجتهد باشند چه کسانی که قبل از انجام طهارت از او تقلید می‌کرده‌اند و چه این جاهل بسیطی که مثلا یک سال بعد از انجام عمل، از این مرجع می‌خواهد تقلید کند. پس حکم این مرجع و مقلّدانش همین است و لازم نیست حتما در زمان شستن لباس هم مقلّد این مجتهد بوده باشد.

بُعد دوم تفصیل:

جاهل بسیطی که تقلید نمی‌کرده و در گونه دوم از فتاوا و احکام، بیع خانه‌اش را به صیغه فارسی انجام داده، و یک سال بعد می‌خواهد از مرجعی تقلید کند که فتوا داده به صحت بیع به صیغه فارسی، در این مورد می‌گوییم عمل این فرد صحیح نیست و معامله‌اش باطل است زیرا اثر انتقال ملکیت مربوط به معامله شخصی بین زید و عمرو است و زید تا زمانی که تقلید نمی‌کرده که این بیعش فاسد بوده، و حال که از این مرجع، تقلید می‌کند باز هم بیع سابقش فاسد است زیرا نباید بین سبب و مسبّب فاصله افتد. یعنی وقتی سبب (بیع به صیغه فارسی) محقق شده، همان لحظه باید اثر انتقال ملکیتِ خانه به عمرو هم محقق شود لکن این فرد آن زمان تقلید نمی‌کرده است پس تقلید الآن فائده‌ای به حال انتقال ملکیت از زمان سابق ندارد.

سؤال: کلام شما صحیح است لکن چه اشکال دارد ما سببیت را به نحو منفصل در نظر بگیریم یعنی بگوییم سبب (عقد فارسی) یک سال قبل اتفاق افتاده و مسبب و معلول آن یک سال بعد و بعد از انتخاب مرجع تقلید محقق شود؟

جواب: اولا: تفکیک و فاصله انداختن بین سبب و مسبب یا همان علت و معلول عقلا امکان ندارد، نمی‌شود الآن آتش روی کاغذِ خشک بیافتد و یک سال بعد آتش بگیرد.

ثانیا: فاصله انداختن بین سبب و مسبب نیاز به دلیل شرعی دارد و فتوای به سببیت منفصله هم نداریم.

سؤال: چگونه در بیع فضولی گفته می‌شود بیع الآن محقق می‌شود اما انتقال ملکیت زمانی انجام می‌شود که مالک آن کالا اجازه دهد؟

جواب: بیع فضولی دلیل فقهی و شرعی دارد اما اینجا دلیلی بر صحت فاصله بین سبب و مسبب نداریم.

اگر هم شک داشتیم بالأخره معامله این فرد چه حکمی دارد دو اصل جاری است و در هر دو نتیجه می‌گیریم فساد معامله این فرد را:

اصل اول: أصالة الفساد فی المعاملات که می‌گوید در هر معامله‌ای شک کردید صحیح است یا فاسد بگویید فاسد و باطل است.

اصل دوم: استصحاب عدم ترتب اثر. یعنی قبل از تقلید، یقین داریم معامله‌اش بیعش اثر انتقال ملکیت نداشت و فاسد بود الآن که این مرجع تقلید را انتخاب کرده شک داریم آیا بیع خانه‌اش به صیغه فارسی صحیح بوده و اثر انتقال ملکیت محقق شده یا نه؟ استصحاب می‌کنیم عدم ترتب و حصول اثر را.

مطلب مرحوم نراقی به تفصیل بیان شد. خلاصه کلام مرحوم نراقی این شد که:

مکلف یا مجتهد است یا مقلد یا نه مجتهد است نه مقلد. کسی که نه مجتهد است نه مقلد بر سه قسم است:

قسم اول: جاهل مرکب است. این فرد چه عملش مطابق واقع باشد چه مخالف واقع چون یقین داشته، یقینش برایش حجت است و عملش صحیح خواهد بود.

قسم دوم: جاهل بسیط که دسترسی به حکم واقعی دارد، این فرد بعد از اطلاع از حکم واقعی اگر عملش موافق واقع بود صحیح است و اگر مخالف واقع بود صحیح نیست و باطل است.

قسم سوم: جاهل بسیط که دسترسی به حکم واقعی ندارد، این فرد تا زمانی که تقلید نمی‌کند عملی و معاملاتش باطل است و وقتی تقلید کرد هم عمل سابقش دو حالت دارد:

حالت اول: عملش مثل طاهر کردن لباس نجس است که از امور نوعی و عمومی است. اینجا آن مرجع تقلید و تمام مقلدان برایشان این لباسی که با بول نجس شده و فقط یک بار آبکشی شده، طاهر خواهد بود. پس عمل این فرد در سابق صحیح بوده و لباسش پاک است.

حالت دوم: عملش مثل بیع یا نکاح است که از امور شخصی است و این نکاح به دیگران ارتباط ندارد و این خانم را برای مقلدان آن مرجع تقلید حلال نمی‌کند، در اینجا می‌گوییم عقد نکاح فارسی که قبل از تقلید انجام داده باطل است هر چند این مرجع تقلید بگوید نکاح به صیغه فارسی هم صحیح است. زیرا در این حالت دوم باید لحظه ایجاد عقد مقلّد آن مرجع تقلید باشد تا ظن به سببیّت عقد فارسی برای اینجاد زوجیت پیدا کند. (ظن حاصل از تقلید مجتهد)

در ادامه مرحوم شیخ انصاری به نقد مطلب استادشان می‌پردازند که خواهد آمد.

جلسه 17 (چهارشنبه، 99.08.07) بسمه تعالی

و المهم فی المقام بیان ... ص426، س8

کلام مرحوم نراقی به تفصیل بیان شد. مرحوم شیخ انصاری مطالب و تفصیل استادشان را نقد می‌فرمایند.

نقد نظریه دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند محور استدلالات مرحوم نراقی مقدمه‌ای است که ایشان بیان کردند. لذا ابتدا مقدمه ایشان را نقد می‌کنیم.

دو اشکال به مقدمه مرحوم نراقی:

قبل از بیان نقد مقدمه، یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: حکم وضعی و کیفیت جعل آن

حکم شرعی به دو قسم کلی تقسیم می‌شود:

ـ حکم تکلیفی (که همان احکام خمسة تکلیفیه است: واجب، حرام، مستحب، مکروه و مباح)

ـ حکم وضعی (مانند جزئیت و شرطیت).

فقهاء اسلام غیر از أحناف، احکام تکلیفیة را خمسة می‌دانند اما أحناف معتقد به احکام تکلیفیه ثمانیة هستند. *

بدون شک حکم تکلیفی مجعول مستقیم شارع است، یعنی شارع مستقلا وجوب نماز و حرمت دروغ را جعل نموده است. اما نسبت به احکام وضعیه بین عالمان اختلاف است که احکام وضعی هم مجعول مستقیم شارع‌اند یا احکام وضعی از احکام تکلیفیه انتزاع و أخذ می‌شوند؟ در پاسخ به این سؤال به سه قول اشاره می‌کنیم:

قول اول: جمعی از جمله مرحوم شیخ انصاری معتقدند احکام وضعیه جعل مستقل ندارند و مجعول شرعی نیستند بلکه شارع می‌فرماید یجب الصلاة مع الرکوع، یجب الصلاة مع السورة، ما از این حکم تکلیفی انتزاع می‌کنیم جزئیت سوره و رکوع را برای نماز که یک حکم وضعی است.

قول دوم: بعضی از جمله مرحوم نراقی که طبق توضیحاتشان فرمودند هم حکم تکلیفی هم حکم وضعی مجعول شارع‌اند.

قول سوم: جمعی از جمله مرحوم سید محمد تقی حکیم قائل به تفصیل هستند. **

مرحوم شیخ انصاری دو اشکال اساسی به مقدمه مرحوم نراقی بیان می‌کنند:

اشکال اول: اسباب شرعیه مجعول شارع نیستند.

مرحوم نراقی در مقدمه‌شان فرمودند تمام اسباب شرعیه مانند عقود و ایقاعات دارای حقیقت واقعیه و جعل مستقیم شارع هستند، این مبنا در جای خودش توسط جمعی از محققان نقد شده لذا مبنای صحیح آن است که اسباب شرعیه مجعول مستقیم شارع نیستند بلکه ما از احکام شرعی جعل شده توسط شارع عناوین و احکامی به نام احکام وضعیه را انتزاع و استخراج می‌کنیم.

اشکال دوم: تقسیم حقائق به واقعی و ظاهری صحیح نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر اشکال اول را قبول نداشته باشید می‌گوییم حتی اگر اسباب شرعیه و احکام وضعیه مجعول مستقیم شارع و اصیل باشند نه تابعی برای احکام تکلیفی، تقسیمشان به حقائق واقعیه و ظاهریه صحیح نیست زیرا احکام وضعیه و مسببات شرعیه مانند تکوینیات و امور خارجی (زندگی و مرگ جانداران) یک حقیقت بیشتر ندارد، بله اینکه ما به این حقائق (مسببات شرعیه و احکام وضعیه) با علم و یقین دست پیدا کنیم یا صرفا با ظنّ و اطمینان حاصل از اجتهادِ مجتهد، به آن برسیم تفاوتی ندارد و سبب نمی‌شود آن حقیقت واقعیه تبدیل شود به قسم دومی به نام حقیقت ظاهریه، بلکه یک حقیقت است که طریق و راه رسیدن به آن ممکن است علم باشد یا ظن حاصل از اجتهاد یا ظن حاصل از تقلید و این حقیقت پا برجا است.

پس ما یک حقیقت داریم به نام اسباب و مسببات شرعیه (سبب مثل بیع که مسبب و اثر آن انتقال ملکیت است) و سه راه داریم برای رسیدن به آن که یا علم است یا ظن حاصل از اجتهاد و یا ظن حاصل از تقلید. حال تفاوتی ندارد که:

ـ ابتدا علم یا ظن پیدا کند به حقیقت سبب و مسبب (که بیع سبب است برای انتقال ملکیت) و بعد از آن بیع انجام دهد.

ـ یا همزمان با حصول علم یا ظن، بیع انجام دهد.

ـ یا ابتدا بیع انجام دهد سپس علم یا ظن پیدا کند به سببیت بیع برای انتقال ملکیت.

پس فرقی بین سه حالت مذکور نیست و در هر سه حالت باید گفت بعد از اینکه علم یا ظن به احکام وضعیه حاصل شد واجب است که اثر (انتقال ملکیت) را بر ذو الأثر (عقد بیع) مترتب کنیم از حین حصول ذو الأثر.

إذا عرفت ذلک فنقول ...، ص426، س‌آخر

اشکالات مطلب اصلی مرحوم نراقی:

تا اینجا دو اشکال وارد بر مقدمه مرحوم نراقی مطرح شد.

اما به سایر مطالب ایشان هم نقد وارد است که اشاره می‌کنیم:

اشکال اول: ایشان در تفصیل انتهای مطلبشان تفاوت گذاشتند در جاهل به جهل بسیطی که دسترسی به واقع ندارد بین حکم عملی که نوعی است مانند طهارت و نجاست و حکم عملی که شخصی است مانند نکاح زن و شوهر.

این تفصیل صحیح نیست زیرا چنانکه وقتی مرجع تقلید می‌گوید عقد نکاح به صیغه فارسی سبب است برای زوجیت و جواز مباشرت، به این حقیقت (سبب و مسبب) چه از طریق عقلی یعنی علم و یقین برسیم (که برای هر کسی یقینش حجت است) و چه از طریق جعلی و قراردادی (حجیت تعبدی ظن) مثل ظن حاصل از اجتهاد و چه از طریق ظن حاصل از تقلید در هر صورت حکم عقد نکاح جاری است و اختصاص به همان زن و شوهر ندارد زیرا اثر نکاح آن دو برای دیگران هم حکم ثابت میکند مانند محرمیت ابدی مادر شوهر برای زن و مادر زن برای شوهر، یا ازدواج این مرد با خواهر این خانم یا احکامی مانند ارث بردن خانم از این شوهر که سبب می‌شود ارث کمتری به دیگران برسد، یا وجوب پرداخت نفقه به این خانم در صورتی که شوهر محبوس باشد که در این صورت هم مقداری از پول شوهر که باید صرف امور دیگران شود باید به این خانم پرداخت شود یا حرمت ازدواج مرد دیگری با این خانم تا زمانی که شوهر زنده است.

پس مهم این است که حقیقت سببیت عقد نکاح به صیغه فارسی تشخیص داده شود چه از راه علم و چه از راه ظن و چه این تشخیص قبل از انجام عقد نکاح باشد چه حین عقد نکاح باشد چه بعد عقد نکاح.

نکات دیگری هم مرحوم شیخ انصاری دارند که خواهد آمد.

تحقیق:

* مراجعه کنید به کتاب أصول العامة للفقه المقارَن صفحه 58 که ذیل معرفی اجمالی می‌شود. در این کتاب تعریف حکم تکلیفی و وضعی، اعتباری یا انتزاعی بودن حکم وضعی، و نکات پیرامونی در این مبحث را مطالعه و نکته برداری کنید.

همچنین هشت قسم احکام تکلیفیه از نگاه حنفی‌ها را در عبارت ایشان ص64 نگاه کنید و عناوین این هشت قسم را که یک خط است یادداشت کرده و ارائه دهید.

** ایشان در کتاب "اصول العامة للفقه المقارن" ص65 می‌فرمایند: التحقیق ان حالها (احکام وضعیه) مختلف، فبعضها مجعولة و بعضها منتزعة ... الظاهر أن بعضها متأصل بالجعل کالملکیة و الزوجیة، و لیست هی منتزعة من الأحکام المترتبة علیها ... و بعضها منتزع منها کالسببیة، و الشرطیة، و العلیة، و المانعیة، بالنسبة إلى التکالیف المقیدة بوجود شی‏ء فیها أو فی متعلقاتها.

معرفی اجمالی أصول العامة للفقه المقارَن

این کتاب اثر مرحوم سید محمد تقی حکیم (۱۳۴۱ ـ ۱۴۲۳ق/۱۳۰۱ ـ ۱۳۸۱ش) دربارۀ مباحث اصولی در تطبیق و مقارنه مباحث فقهی شیعه و اهل سنت. مرحوم مظفر صاحب کتاب اصول فقه که در پایه‌های 4 تا 6 حوزه تدریس می‌شود، برای تربیت طلاب به سبکی که امروز در ایران و قم جا افتاده است که در بعضی مؤسسات در کنار دروس طلبگی با بعضی از رشته‌های علوم دیگر مانند جامعه‌شناسی، روان‌شناسی، اقتصاد و ... آشنا و متخصص می‌شوند مؤسسه‌ای با عنوان منتدی النشر را در سال 1331 شمسی بنیان نهادند که دو مرحله ابتدایی و دبیرستان داشت سپس در سال 1337 کلیّة الفقه (دانشکده فقه) را تأسیس کردند.

تنی چند از عالمان برای تدریس در این مجموعه مرحوم مظفر را همراهی کردند از جمله مرحوم سید محمد تقی حکیم که کتاب أصول العامة للفقه المقارَن مجموعه جزوه‌ها و تدریس ایشان برای طلاب سال سه و چهار این دانشکده است. در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌اید که در مباحث حجج وقتی نام استحسان و مصالح مرسله و سد ذرایع از حجج شرعیه اهل سنت نام ‌می‌برند طلبه را به همین کتاب مرحوم حکیم ارجاع داده و می‌فرمایند: "نحیل الطلّاب على محاضرات "مدخل الفقه المقارن" الّتی ألقاها استاذ المادّة فی کلّیة الفقه الأخ السیّد محمد تقی الحکیم، فإنّ فیها الکفایة."

آشنایی با این کتاب و مخصوصا سبک کار ایشان برای شما مفید است. کتابشناسی آن را بر اساس سرفصلهایی که در این آدرس بیان کرده‌ام یادداشت کرده و ارائه دهید. http://almostafa.blog.ir/post/333

جلسه 18 (شنبه، 99.08.10) بسمه تعالی

و لا فرق بین حصول هذا ...، ص427، س7

کلام مرحوم نراقی نقل شد. مرحوم شیخ انصاری فرمودند هم مقدمه ایشان هم مطالب مترتب بر آن قابل نقد است. دو اشکل به مقدمه ایشان وارد کردند. سپس وارد اشکالات مطالب اصلی و تفصیلات ایشان شدند. اشکال اول گذشت.

اشکال دوم: شمای مرحوم نراقی در پایان کلامتان تفصیلی بیان فرمودید که اگر عملِ مکلفِ جاهلِ به جهل بسیط که فرضا موافق قول مجتهد هم هست در موردی که فعل شخصی است مانند بیع و نکاح، قبل تقلید از مجتهد باشد صحیح نیست و اگر بعد از تقلید او باشد صحیح است.

اشکال این است که معیار، رسیدن به حکم واقعی و به تعبیر شما حقیقت واقعیه است، گفتیم دو راه، یکی علم یکی ظن (ظن حاصل از اجتهاد و ظن حاصل از تقلید) برای رسیدن به واقع وجود دارد دیگر تفاوتی نمی‌کند عملِ مطابقِ واقعِ این مکلف قبل از ظن تقلیدی باشد یا بعد از ظن تقلیدی یا در حین ظن تقلیدی. اصلا قبل و بعد بودن در در این زمینه اهمیت ندارد بلکه مهم همان تطابق با واقع است.

اشکال سوم: ایشان نسبت به جاهل مرکب که به خیال خود قطع به واقع دارد و عقد فارسی که در واقع سببیت برای نکاح ندارد را سبب فرض کرده، فرمودند جاهل مرکب عملش صحیح است و وقتی فحص کرد و فهمید که عملش خلاف واقع بوده مثل مجتهدی است که تبدّل رأی پیدا می‌کن یعنی اعمال قبلش صحیح است.

اشکال این است که وقتی جاهل مرکب عملش مخالف واقع بوده چگونه می‌فرمایید عمل سابقش صحیح است با وجود مخالفت واقع، بله تا زمانی که به گمان خودش یقین به واقع داشته به همان راه خطا عمل می‌کرده و نمی‌توان از او انتظار عمل صحیح (عقد به صیغه عربی) داشت لکن وقتی جهل مرکب او بر طرف شد باید حکم کنید عمل سابقش باطل است و علی القاعده مقتضی برای صحت وجود ندارد مگر اینکه در باب إجزاء دلیل خاص ارائه دهید برای إجزاء و کفایت عمل سابق او. پس باز به حکم دلیل خاص می‌توایند بگویید عمل سابق جاهل مرکب صحیح است نه علی القاعده.

و بالجمله فحال الأسباب ... ص427، س11

خلاصه اشکالات این شد که جلسه قبل گفتیم تفاوتی بین امور تکوینی و تشریعی نیست و در هر دو مورد ملاک، تطابق عمل با واقع است یعنی چنانکه در امور تکوینی مثل موت زید علم یا ظن من تأثیری ندارد بالأخره زید مرده است، همچنین علم یا ظن من نسبت به واقع هیچ تغییر و تأثیری ایجاد نمی‌کند. پس تفاوتی نیست بین اینکه یقین (جهل مرکب) داشته باشد به سبب بودن عقد فارسی برای زوجیت یا ظن داشته باشد چرا که هر دو (یقین و ظن) طریق‌اند به واقع و ملاک، مطابقت با واقع است. پس هیچ فرقی نیست بین اینکه لحظه تحقق عقد، ظن داشته باشد به سببیت این عقد فارسی برای ایجاد زوجیت یا اول عقد فارسی را محقق کند سپس از مجتهدی تقلید کند و ظن به آن سببیت پیدا کند.

سپس مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با توجه به معیار ی که بیان کردیم سایر اشکالات به زوایای مطالب مرحوم نراقی هم روشن خواهد شد.

خلاصه و محصّل کلام مرحوم شیخ انصاری این شد که اگر مکلف قبل از فحص و سؤال از حکم تکلیفی یا وضعی، برائت جاری کرد و بدون پیگیری حکم واقعی عملی انجام داد در این صورت می‌گوییم معیار موافقت یا مخالفت عمل با واقع است، اگر عملش موافق واقع بوده صحیح است و الا فلا.

بل حقّقنا فی مباحث الإجتهاد ... ص428، س7

در این قسمت از عبارت، مرحوم شیخ انصاری به نظریه سوم در مسأله اشاره می‌فرمایند لکن ابتدا نقد نظریه و سپس اصل نظریه را اشاره می‌کنند که ابتدا نظریه را توضیح می‌دهیم.

گفتیم نسبت به عمل بدون فحص در ابواب معاملات (بمعنی الأعم) چهار نظریه است. نظریه اول و دوم گذشت.

نظریه سوم: تفصیل مرحوم میرزای قمی

مرحوم میرزای قمی تفصیلی غیر از مرحوم نراقی دارند. ایشان ابتدا یک مقدمه کوتاهی بیان کرده و می‌فرمایند:

فتوای مجتهد در حیطه احکام وضعی بر دو قسم است:

قسم اول: فتوایی که اثرش دوام دارد مانند عقود و ایقاعات. (پس اثر ملکیت، زوجیت یا طلاق قابلیت دوام دارد)

قسم دوم: فتوایی که اثر کوتاه مدت دارد مانند فتوا به نجاست آب قلیل با ملاقات نجس. (آب قلیل وقتی نجس می‌شود دیگر افراد انگیزه‌ای برای نگه داشتن آن ندارند)

با توجه به این مقدمه مرحوم میرزای قمی می‌فرمایند اگر مجتهد یا مقلّد او عملی انجام دادند و سپس با فحص جدید متوجه شوند حکم شرعی بر خلاف چیزی بوده که گمان می‌کرده‌اند در این صورت بعد از کشف خلاف:

ـ اگر عمل و فتوا از قسم اول باشد که ذاتا بقاء و استمرار دارد می‌گوییم اثر اجتهاد سابق باقی است یعنی اگر طبق اجتهاد سابق، عقد بیع یا نکاحی به صیغه فارسی انجام شد و بعد چند سال تبدّل رأی حاصل شد و به این نظر رسید که عقد فارسی باطل است می‌فرمایند ملکیت و زوجیتی که با عقد فارسی ایجاد شده همچنان صحیح است و لازم نیست عقد بیع و نکاح را تجدید کنند.

ـ اما اگر عمل و فتوا از قسم دوم باشد آن اثر، با تبدّل رأی مجتهد از بین می‌رود و باید عمل را تکرار کند مثل اینکه مجتهد معتقد بوده آب قلیل با ملاقات با نجس، متنجس نمی‌شود سپس تبدّل رأی ایجاد شد، اینجا می‌فرمایند نباید بنا بر طهارت این آب قلیل بگذارد بلکه این آب قلیل که با نجس ملاقات کرده طبق فتوای جدید، متنجس خواهد بود.

نقد نظریه سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند با نقد کلام مرحوم نراقی نقد کلام مرحوم میرزای قمی هم روشن می‌شود زیرا معیار موافقت و مخالفت با حکم واقعی است لذا بین فتاوای مجتهد یا افعال مکلف از این جهت که دارای اثر مستمر است یا دارای اثر موقت هیچ تفاوتی نخواهد بود.

نظریه چهارم: بطلان اعمال جاهل

گفته شده فردی که فحص نکرده و جاهل به حکم شرعی است مثلا جاهل است به حکم خرید بیت کوین و رمز ارز، چنین فردی معامله‌اش باطل است مطلقا و تفاصیل نظریات قبل وجود ندارد. دلیل بطلان این است که در ابواب معاملات برای تحقق یک عقد یا ایقاع نیاز به قصد انشاء و تحقق آن عمل است یعنی برای تحقق بیع باید با قطعیت و جزمیت بگوید بعتُ، اما فرد جاهل که نمی‌داند اصلا معامله این شیء مجاز هست یا نه؟ با این معامله مالک این شیء می‌شود یا نه؟ چگونه می‌تواند با قطعیت قصد کند واگذاری ملکیت مالش را به دیگری.

نقد نظریه چهارم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قصد انشائی که در معاملات، عقود و ایقاعات لازم است صرفا قصد تحقق محتوا و مضمون صیغه‌ای است که بیان می‌کند یعنی قصد انتقال ملکیت در بیع یا قصد تحقق زوجیت در نکاح، قصد انشاء به واقع کاری ندارد که آیا در واقع این انتقال ملکیت و زوجیت هم محقق می‌شود یا نه.

به عبارت دیگر اگر فرد یقین داشته باشد خرید و فروش شراب باطل و فاسد است باز هم ممکن است قصد انشاءِ بیع و انتقال ملکیت کند چه رسد به اینکه در محل بحث ما شک دارد مثلا بیع بیت کوین صحیح است یا نه. این مسأله بین عرف و عقلا هم کاملا رایج است که حتی در مواردی مانند قمار و معامله کالای دزدی باز هم از طرفین قصد انشاء و انتقال ملکیت محقق می‌شود. پس قصد یعنی یک اراده ثابت درونی و ارتباطی به علم و جهل مکلف به حکم شرعی ندارد.

و مما ذکرنا یظهر ... صص429، س2

با توجه به مبنایی که ما در نظریه اول انتخاب کردیم که ملاک و معیار، تطابق عمل با واقع است روشن می‌شود وقتی فرد جاهل به حکم، فحص کرد و متوجه شد عملش مطابق واقع و صحیح بوده دیگر تفاوتی ندارد که در حین عملی مثل عقد به صیغه فارسی شک در صحت داشته یا اصلا یقین به فساد داشته (یعنی جهل مرکب که یقین داشته باشد عقد به صیغه فارسی باطل است) در هر دو صورت چون عقدش مطابق واقع و صحیح بوده لذا هیچ خدشه‌ای در عمل او نخواهد بود.

بررسی عمل به برائت قبل فحص از حکم وضعی در ابواب معاملات تمام شد و نتیجه گرفتند معیار تطابق با واقع است، اگر إجراء برائت بدون فحص، مطابق واقع بوده و در واقع عمل صحیح بوده، حکم می‌کنیم به صحت عمل او و الا فلا.

بعد از این وارد می‌شود به بررسی عمل به برائت قبل فحص از حکم وضعی در ابواب عبادات که خواهد آمد.

تحقیق:

* عبارت مرحوم میرزای قمی در قوانین الاصول (یا القوانین المحکمه فی الأصول المتقنة)، چاپ4 جلدی جدید، ج4، ص533 چنین است: أنّ الفتوى على أقسام: منها: ما یستلزم الاستدامة ما لم یطرأ علیه مزیل بحکم وضعیّ. و منها: ما لا یستلزمه. فالأوّل: مثل الفتوى فی العقود و الإیقاعات. و الثّانی: مثل الفتوى فی نجاسة الماء القلیل بالملاقاة، ... آشنایی شما با کتاب قوانین که سالهای متمادی کتاب درسی اصولی حوزه‌های علمیه بوده است لازم و ضروری است به خصوص که در کفایه مرحوم آخوند بیشتر به این کتاب ارجاع داده خواهد شد.

جلسه 19 (یکشنبه، 99.08.11) بسمه تعالی

و أما العبادات ... ص429، س6

کلام در عمل به برائت قبل از فحص از حکم شرعی بود. در جلسه 8 گفتیم این مطلب را از دو بُعد بررسی می‌فرمایند، بُعد اول بررسی استحقاق عقاب بود که فرمودند معیار مطابقت یا مخالفت با واقع است. در جلسه 14 وارد بُعد دوم یعنی حکم وضعی شدند. نسبت به حکم وضعی هم فرمودند از دو جهت باید مطلب را بررسی کنیم یکی ابواب معاملات و دیگری عبادات. بررسی ابواب معاملات تمام شد و باز هم نتیجه گرفتند معیار تطابق با واقع است، اگر إجراء برائت بدون فحص، مطابق واقع بوده و در واقع عمل صحیح بوده، حکم می‌کنیم به صحت عمل او و الا فلا.

جهت دوم: ابواب عبادات

فردی که جاهل است به مقیّد بودن یک عبادت به یک قید خاص، مثل اینکه نمی‌داند آیا نمازِ واجب، مقیّد به سوره است یا نه؟ یعنی نماز با سوره واجب است یا نه؟ فرض مسأله این است که مکلف مذکور با اینکه می‌تواند فحص کند لکن بدون فحص، سؤال و تقلید به گونه‌ای عمل کرد که مقتضای برائت است یعنی خود را مکلف به اتیان سوره ندانست و نماز بدون سوره خواند، مسأله دو صورت دارد:

صورت اول: فرد جاهل مقصر به جهل بسیط

فردی که جهل به وجوبِ سوره در نماز دارد و احتمال هم می‌دهد که سوره در نماز واجب باشد اما برائتِ از وجوبِ سوره جاری می‌کند و نماز بدون سوره می‌خواند چنین فردی عملش باطل است چه عملش مطابق واقع باشد و چه مخالف واقع.

اگر عملش مخالف واقع باشد که روشن است با اینکه می‌توانسته با فحص کردن وظیفه واقعیه را انجام دهد اما آن را ترک کرده و نماز را هم صحیح انجام نداده لذا هیچ وجهی ندارد که عملش تصحیح شود.

اگر عملش موافق واقع بوده باز هم باطل است به دو دلیل:

دلیل اول: اجماع

دلیل دوم: عبادت نیاز به قصد قربت جزمی دارد و مکلف مذکور با اینکه می‌توانسته با فحص، وظیفه‌اش را تشخیص داده و انجام دهد، باز هم با حالت شک نسبت به وجوب سوره عمل را اتیان نموده است و روشن است فرد شاک نمی‌تواند قصد قربت جزمی کند یعنی نمی‌تواند حین العمل نیت کند که آنچه مقرِّب إلی الله است همین نماز بدون سوره است زیرا نرفته سؤال کند که نمازش باید با سوره باشد یا نه. پس ظاهر نمازی که خوانده مطابق واقع بوده اما قصد قربت جزمی از او مُتمشّی نمی‌شود یعنی محقق نمی‌شود.

و ما یری من الحکم ...، ص429، س13

اشکال: در بعضی موارد فقهی با وجود شک، فقهاء می‌فرمایند انجام دادن آن عمل به قصد قربت ممکن است چه در شبهه حکمیه و چه شبهه موضوعیه؛ در شبهه حکمیه که نمی‌داند امری وارد شده نسبت به نماز اول ماه یا نه؟ یا نمی‌داند امری وارد شده نسبت به غسل زیارت امام هشتم علیه السلام یا نه؟ در این موارد فقهاء می‌فرمایند می‌تواند از باب احتیاط نماز اول ماه بخواند یا غسل زیارت کند با اینکه طبق کلام شما به جهت شک، امکان قصد قربت جزمی وجود ندارد.

در شبهه موضوعیه مکلفی که نمازش را صحیح خوانده لکن از باب احتیاط مایل است دوباره عمل را تکرار کند، فقهاء می‌فرمایند چنین احتیاطی اشکالی ندارد و می‌تواند عمل را تکرار کند، با اینکه طبق دلیل دوم شما به جهت شک امکان قصد قربت جزمی وجود ندارد.

پس در ما نحن فیه هم بگویید عمل این مکلف جاهل با شک به وظیفه شرعی‌اش چون مطابق واقع بوده صحیح است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند قیاس ما نحن فیه به موارد مذکور مع الفارق است. در موارد مذکور، مکلف فحص، سؤال و تلاش کرده اما به جواب نرسیده یا عملش را صحیح خوانده اما به قول معروف به دلش ننشسته فقهاء می‌فرمایند در چنین وضعیتی راهی برای احتیاط و انجام عمل و قصد قربت ندارد مگر با همان تردید، لکن در ما نحن فیه مکلفی که می‌داند واجبی بر عهده او آمده با اینکه می‌تواند با فحص از وظیفه شرعی، عملش را صحیح و تام و تمام انجام دهد فحص را ترک کرده لذا چنین فردی نمی‌تواند قصد قربت به نحو تردید انجام دهد چون منشأ تردید، سستی او در انجام وظیفه است بنابراین مکلف است که قصد قربت را هم مطابق واقع و جزمی انجام دهد و الا بر عمل او عرفا اطاعت صدق نمی‌کند.

و بالجمله نص، فتوا و اجماع فقهاء دلالت می‌کند بر وجوب قصد قربت در عبادات، و قصد قربت در صورت شک (در وجوب سوره یا عدم وجوب) قابل تحقق نیست اما در موارد مذکور از باب احتیاط علاوه بر اینکه اجماعی بر لزوم قصد قربت جزمی وجود ندارد اگر قصد قربت جزمی در آنها واجب باشد باعث می‌شود احتیاط کلاً کنار گذاشته شود چون چاره‌ای از قصد قربت با تردید در احتیاطات مذکوره وجود ندارد و با اینکه شارع راضی به احتیاط است و الإحتیاط حسنٌ علی کلّ حال مجبور خواهیم بود احتیاط را ترک کنیم و هذا باطلٌ.

جلسه 20 (دوشنبه، 99.08.12) بسمه تعالی

أما لو غفل عن ذلک ... ص430، س9

صورت دوم: فرد غافل و جاهل مرکب

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر مکلف بالکل غافل بود از اینکه احتمال دارد سوره در نماز واجب باشد، یا اینکه جهل مرکب داشت یعنی به واسطه شنیدن از دیگران مانند والدین، قطع داشت سوره در نماز واجب لذا نماز بدون سوره خواند (عملش مطابق مقتضای برائت است یعنی نماز بدون سوره است) نسبت به این دو فرد مرحوم شیخ انصاری دو نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: خروج صورت دوم از محل بحث

چنین فردی اصلا محل بحث ما نیست زیرا بحث ما در وجوب فحص برای شاک در حکم است در حالی که فرد غافل به جهت عدم توجه، اصلا شکی ندارد در اینکه نماز با سوره واجب است یا نماز بدون سوره، همچنین جاهل مرکب که یقین دارد نماز بدون سوره بر او واجب است دیگر شکی ندارد که ما از حکم و وظیفه او عند الشک سخن بگوییم.

نکته دوم: حکم صورت مذکور

می‌فرمایند با توجه به بحثی که ما نسبت به شاک در صورت اول اشاره کردیم حکم غافل و جاهل مرکب هم روشن می‌شود که اگر عملشان مطابق واقع باشد صحیح خواهد بود.

دلیل بر بطلان عمل در صورت شک این بود که قصد قربت جزمی محقق نمی‌شود لکن در صورت دوم چون فرد غافل یا جاهل مرکب است در هر دو حالت قصد وجه جزمی قابل تحقق است پس هم پیکره عمل مطابق واقع بوده هم روح عمل همراه با قصد قربت بوده بنابراین عمل صحیح است.

اشکال: مستشکل می‌خواهد ثابت کند عمل غافل و جاهل مرکب صحیح نیست لذا می‌گوید علم یا ظن (اطمینانی) که غافل و جاهل مرکب به عدم وجوب سوره داشتند فائده‌ای ندارد زیرا از راهی حاصل شده که شرعا اعتبار ندارد، اینکه از راهی بدون تقلید و صرفا با دیدن از اطرافیان علم یا ظن (اطمینان) پیدا کند سوره در نماز واجب نیست شرعا اعتبار ندارد لذا می‌گوییم غافل و جاهل مرکب مانند فرد شاک عملشان هر چند مطابق واقع باشد باطل است.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند دلیلی وجود ندارد که علم یا اطمینان به صحت عمل لزوما از طریق خاصی مانند اجتهاد یا تقلید حاصل شده باشد.

اشکال: مستشکل دوباره به مرحوم شیخ اشکال می‌کند که ما أدله نقلی و عقلی داریم که رجوع مجتهد به أدله شرعیه و رجوع مقلّد به مجتهد را لازم می‌شمارد پس حصول علم و اطمینان از راه مشاهده نماز خواندن والدین و اطرافیان مجوز برای ترک سوره در نماز نیست و در نتیجه عمل غافل و جاهل مرکب هر چند مطابق واقع باشد باطل است چنانکه عمل جاهل بسیط و شاک باطل بود.

جواب: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند آنچه را که دلیل نقل و عقل ثابت می‌کند وجود دو طریق برای دست‌یابی به حکم الله است:

الف: اجتهاد. اگر مجتهد با فحص از دلیل شرعی حکمی را استنباط کرد وظیفه‌اش را انجام داده و اگر فتوایش مطابق واقع هم نباشد معذِّر دارد و در پیشگاه شارع معذور است

ب: تقلید. اگر مقلّد با سؤال از مرجع تقلید تکالیفش را انجام داد وظیفه‌اش را انجام داده و در صورتی که عملش مطابق واقع هم نباشد معذِّر دارد.

أدله مذکور نمی‌گویند مکلف لزوما باید یا مجتهد باشد یا مقلّد تا عملش مطابق واقع باشد، خیر ممکن است فرد نه مجتهد باشد نه مقلّد اما عملش مطابق واقع باشد و قصد وجه جزمی هم در عبادتش محقق باشد.

سؤال: تشخیص مطابق عمل با واقع یا عدم مطابقت چگونه است؟

جواب: می‌فرمایند یا از راه علم و یقین به مطابق بودن عملش با واقع برسد یا از راه ظن معتبر حاصل از اجتهاد یا تقلید.

توهّم: ممکن است گفته شود عمل مکلف غافل و جاهل مرکب بدون استناد به اجتهاد یا تقلید بوده، این مکلف بعد از اتیان عبادت متوجه شده عملش با فتوای مجتهد مطابق بوده است، چگونه این فتوای مجتهد سبب صحت عمل سابقِ جاهل مرکب می‌شود؟

جواب: معیارِ صحت عمل لزوما اجتهاد یا تقلید نیست بلکه تطابق با واقع است، به عبارت دیگر ظن و فتوای مجتهد موضوعیت ندارد که بگویید جاهل مرکب باید بر اساس تقلید عبادت می‌کرده، فتوای مجتهد وظیفه مکلف را معین می‌کند چه در سابق و زمان غفلت و جهل، چه در آینده و بعد از اطلاع از فتوا و وظیفه شرعی. لذا اثر فتوای مجتهد نسبت به قبل از نماز خواندن غافل این است که نماز بدون سوره بر او واجب است، و نسبت به بعد از نماز خواندن این است که اعاده در وقت و قضاء در خارج وقت بر او واجب نیست.

جلسه 21 (چهارشنبه، 99.08.14) بسمه تعالی

و لنختم الکلام فی الجاهل...، ص433

در بحث از شرائط إجراء برائت گفتیم دو مبحث را بیان می‌کنند، مبحث اول وجوبِ اصل فحص بود. عمدۀ مطالب این مبحث تمام شد و خلاصه آن چنین بود که اصل فحص واجب است به پنج دلیل و بهترین دلیل بر آن دلیل چهارم یعنی حکم عقل بود. بعد از اثبات اصل وجوب فحص، فرمودند اگر مکلف بدون فحص عمل خود را انجام دهد از نظر عقاب فرمودند در صورتی که عملش مطابق واقع نباشد مستحق عقاب است و الا فلا و از نظر حکم وضعی در معاملات فرمودند معیار تطابق عمل با حکم واقعی (فتوای مجتهد) است و در عبادات فرمودند جاهل بسیط عملش باطل است چه مطابق واقع باشد چه مخالف واقع.

خاتمه: بیان سه امر

در پایان بحث از اصل وجوب فحص و قبل از ورود به مبحث دوم (مقدار وجوب فحص) به بیان سه امر می‌پردازند:

امر اول: مقصود از حکم واقعی

قبل از توضیح کلام مرحوم شیخ انصاری به یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: تقسم حکم به واقعی اولی و ثانوی

ابتدای جلد دوم کتاب اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌ایم که حکم شرعی از جهت علم و جهل مکلف به آن بر دو قسم است: حکم واقعی و ظاهری. در اینجا اضافه می‌کنیم که نسبت به حکم واقعی هم دو اصطلاح وجود دارد:

اصطلاح اول: حکم واقعی از جهت کیفیت امتثال مکلف بر دو قسم است: حکم واقعی اولی مانند حرمت گوشت خرگوش و حکم واقعی ثانوی که به آن حکم اضطراری هم گفته می‌شود مانند حلیّت گوشت خرگوش برای کسی که در معرض موت به خاطر گرسنگی است.

اصطلاح دوم: حکم واقعی از جهت دست‌یابی مجتهد به آن بر دو قسم است:

قسم اول: حکم واقعی اولی. حکمی که شارع مقدس در لوح محفوظ مقرّر فرموده است.

قسم دوم: حکم واقعی ثانوی. حکمی که مجتهد با فحص در أدله شرعیه به آن می‌رسد و ممکن است مطابق با حکم واقعی اولی باشد یا نباشد. طبق مبنای معروف امامیه با عنوان مخطّئه، ممکن است فتوای مجتهد مطابق واقع باشد و ممکن است خطا باشد لکن همین حکم خطا هم چون از طریق معتبر شرعی و بر اساس موازین مورد قبول شارع به دست آمده برای مجتهد و مقلدانش معذّر و منجّز است. در این امر مقصود از حکم واقعی اولی و ثانوی همین اصطلاح دوم است.

مرحوم شیخ انصاری در امر اول می‌فرمایند اینکه تا حالا می‌گفتیم معیار استحقاق عقابِ جاهلی که قبل از فحص از حکم شرعی برائت جاری نموده آن است که عملش مطابق واقع بوده یا نبوده، اگر مطابق واقع بوده عقاب ندارد و اگر مخالف واقع بوده عقاب دارد، مقصود کدام قسم از حکم واقعی است؟ در این رابطه چهار نظریه است:

نظریه اول: مشهور معتقدند معیار استحقاق عقاب، حکم واقعی اولی است لذا اگر در واقع و لوح محفوظ عصیر عنبی حرام باشد لکن حکم واقعی ثانوی که مجتهد بر اساس طریق شرعی معتبر به آن فتوا داده، حلیّت باشد (این صورت در عبارت به عنوان اصل مطرح شده) و مکلف جاهل قبل از مراجعه به فتوای مرجع تقلید عصیر عنبی نوشیده باشد، مستحق عقاب است زیرا هیچ فحصی انجام نداده و با حکم واقعی اولی هم مخالفت کرده است؛ (و لو عکس الأمر) اما اگر حکم واقعی اولی حلیّت باشد و مرجع تقلید فتوای به حرمت داده باشد، مکلف جاهلی که بدون فحص، عصیر عنبی نوشیده عقاب ندارد.

نظریه دوم: معیار استحقاق عقاب، حکم واقعی ثانوی یا همان فتوای مرجع تقلید است. لذا اگر حکم واقعی اولی عصیر عنبی حلیت باشد لکن مجتهد بر اساس طریق معتبر شرعی فتوا به حرمت داده باشد، و مکلف جاهل بدون فحص مرتکب شده باشد عقاب دارد زیرا موظّف به مراعات حکم واقعی ثانوی و فتوای مجتهد بوده لذا بر مخالفت با آن عقاب دارد و اگر حکم واقعی اولی حرمت باشد و مجتهد فتوای به حلیّت داده باشد در صورت ارتکاب بدون فحص عقاب نخواهد شد زیرا عملش مطابق حکم واقعی ثانوی و فتوای مجتهد بوده است.

نظریه سوم: معیار استحقاق عقاب مخالفت با واقع است چه حکم واقعی اولی و چه ثانوی. طبق این نظریه مکلف جاهلی که بدون فحص عملی انجام داده اگر یکی از حکم واقعی اولی و یا ثانوی، حرمت آن عمل باشد این مکلف عقاب خواهد داشت لذا طبق هر دو تصویری که در نظریه اول و دوم مطرح شد این مکلف جاهل عقاب خواهد داشت چون بالأخره عملش با یکی از دو حکم واقعی مخالف بوده است بله اگر هر دو حکم واقعی عصیر عنبی را حلال بدانند دیگر استحقاق عقاب نخواهد بود.

نظریه چهارم: معیار استحقاق عقاب مخالفت همزمان با هر دو حکم واقعی اولی و ثانوی است لذا اگر عملِ بدون فحصِ مکلف جاهل، با یکی از دو حکم واقعی موافق بود، عقاب نخواهد داشت با هر دو واقعی اولی و ثانوی بگویند عملش حلال است باز هم عقاب ندارد.

جلسه 22 (شنبه، 99.08.17) بسمه تعالی

وجوهٌ: من أنّ التکلیف...، ص433، س13

کلام در امر اول و مقصود از حکم واقعی بود. فرمودند در استحقاق عقاب برای جاهلی که قبل از فحص به مقتضای برائت عمل کرده چندین بار تکرار کردیم که معیار، موافقت و مخالفت واقع است. در امر اول می‌خواهیم بررسی کنیم مقصود از واقع چیست. چهار نظریه توضیح داده شد، أدله این نظریات را در این جلسه بررسی می‌فرمایند:

دلیل نظریه اول: نظریه اول معیار مطابقت با واقع را مطابقت با حکم واقعی اولی یعنی همان لوح محفوظ دانست. می‌دانیم طبق عقیده عدلیه احکام شرعی تابع مصالح و مفاسد است لذا آنچه شارع مقدس در لوح محفوظ مقرّر فرموده اگر واجب است مصلحت ملزِمه داشته که واجب شده و اگر حرام است مفسده ملزمه داشته که حرام شده، هدف از جعل تکالیف هم تحصیل مصالح و دوری از مفاسد توسط مکلف است، لذا آنچه باید مورد لحاظ و عمل قرار گیرد لوح محفوظ است، به ویژه اینکه حکم واقعی ثانوی یا حکم ظاهری مربوط به کسی است که در طریق کشف حکم شرعی است چه با اجتهاد چه با تقلید پس مکلف جاهل که فحص هم نکرده اصلا به دنبال حکم ظاهری یا همان واقعی ثانوی نبوده است که برایش معتبر باشد، پس آنچه در حق جاهل ثابت و معیار عمل است، حکم واقعی اولی است.

دلیل نظریه دوم: حکم واقعی اولی که در لوح محفوظ ثبت است قابل دسترسی برای ما نیست و صرفا عالم الغیب و اهل بیت از آن مطلع هستند، آنچه ما مکلف به آن هستیم همین أدله شرعیه معتبری است که طریق به آن واقع هستند و ممکن است در بعض موارد مصادف واقع اولی نشوند. اگر طرق و أدله شرعیه حلیّت عصیر عنبی را ثابت نمود و در واقع عصیر عنبی حرام بود، چگونه خداوند ما را بر چیزی عقاب کند که دسترسی و علم به آن نداریم در عین اینکه خدا آگاه است به عدم دسترسی ما به حکم واقعی اولی عصیر عنبی و خطا بودن حکم واقعی ثانوی.

دلیل نظریه سوم: آنچه مراعاتش لازم است تکلیف و وظیفه شرعی است و از این جهت تفاوتی بین حکم واقعی اولی و ثانوی نیست، بنابراین مکلفِ جاهلی که بدون فحص به مقتضای برائت عمل نموده، نسبت به حکم واقعی اولی و ثانوی چهار حالت خواهد داشت:

الف: حکم واقعی اولی و ثانوی، حرمت یک عمل است؛ در این صورت استحقاق عقاب قطعی و روشن است. (در عبارت نیامده)

ب: حکم واقعی اولی و ثانوی، حلیّت یک عمل است؛ در این صورت هم عدم استحقاق عقاب قطعی و روشن است. (در عبارت نیامده)

ج: حکم واقعی اولی حرمت و حکم واقعی ثانوی (فتوای مجتهد) حلیّت است. در این صورت استحقاق عقاب هست زیرا می‌توانسته با احتیاط کردن خود را از ابتلاء به مفسده حرمت واقعیه اولیه نجات دهد و یا با مراجعه و فحص از فتوای مجتهد مرتکب حرام نشود.

د: حکم واقعی اولی حلیّت و حکم واقعی ثانوی حرمت است. در این حالت هم مستحق عقاب است زیرا قادر بوده با فحص از فتوای مجتهد با حکم واقعی ثانوی حرمت مخالفت نکند و مرتکب حرام نشود، زیرا احکام مشترک بین عالم و جاهل است و او موظّف بوده از فتوای مجتهد فحص کند و این کار را ترک کرده لذا مستحق عقاب است.

دلیل نظریه چهارم: نظریه چهارم این بود که معیار، مخالفت همزمان با حکم واقعی اولی و ثانوی معیار عقاب است. به این دلیل که اگر

الف: حکم واقعی اولی (لوح محفوظ) حرمت و حکم واقعی ثانوی (فتوی مجتهد) حلیّت باشد، در این حالت جاهلی که با ترک فحص مرتکب عمل شده عقاب ندارد زیرا او مکلف به واقع و لوح محفوظ نیست که بر مخالفت آن عقاب شود.

ب: حکم واقعی اولی حلیّت و حکم واقعی ثانوی حرمت باشد، در این حالت هم مکلف مذکور عقاب ندارد زیرا با حکم اولی که مخالفت نکرده و مخالفتش با حکم واقعی ثانوی هم اثری ندارد زیرا از فتوای مجتهد اطلاع نداشته بله اگر از فتوای مجتهد مطلع می‌شد باید از باب إنقیاد طبق آن عمل می‌کرد و ترک آن تجری به حساب می‌آمد (و البته تجری هم عقاب ندارد) و حال که مطلع از فتوای مجتهد هم نیست حتی تجری هم نکرده است.

ج: حکم واقعی اولی و ثانوی بر حرمت است که در این حالت عقاب ثابت و روشن است.

د: حکم واقعی اولی و ثانوی بر حلیّت است که در این حالت هم عدم عقاب ثابت و روشن است.

اگر هم حکم واقعی اولی وجوب یک عمل باشد و حکم واقعی ثانوی عدم وجوب باشد روشن است که نسبت به واقع چون دسترسی ندارد وظیفه‌ای هم ندارد، لذا حکم واقعی‌ای که تکلیف وجوب را بیان می‌کند (واقعی اولی) مکلف به آن دسترسی ندارد و حکم واقعی‌ای که به آن دسترسی دارد (واقعی ثانوی) تکلیف وجوبی را بیان نمی‌کند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نظریه اول اقوی است که بیان مطلب خواهد آمد

جلسه 23 (یکشنبه، 99.08.18) بسمه تعالی

و الأقوی هو الأول ... ص435، س6

کلام در این بود که مقصود از حکم واقعی برای استحقاق و عدم استحقاق عقاب در مخالفت با آن، حکم واقعی اولی است یا حکم واقعی ثانوی، چهار نظریه و دلیل آنها نقل شد.

مرحوم شیخ انصاری مانند مشهور می‌فرمایند نظریه اول اقوی است و بر این اساس چند صورت برای مکلف جاهلِ تارکِ فحص، تصویر می‌شود:

صورت اول: فعلی که مرتکب شده در واقع اولی حرام بوده یا فعلی که ترک کرده واجب بوده است.

در این صورت اگر حکم واقعی اولی بر حرمت باشد و مجتهد بر اساس طرق معتبر شرعی فتوا به حلیّت داده باشد، مکلف جاهلی که تارک فحص از حکم و وظیفه شرعی‌اش بوده، عقاب خواهد داشت.

دلیل: دلیل مرحوم شیخ انصاری بر نظریه اول، وجود مقتضی برای عقاب و عدم مانعی از عقاب است.

اما وجود مقتضی: ارتکاب آنچه در واقع و لوح محفوظ حرام و دارای مفسده است، یا ترک آنچه در واقع و لوح محفوظ واجب و دارای مصلحت ملزمه است، استحقاق عقاب را به دنبال دارد، لذا مکلف مذکور عقاب خواهد داشت.

اما عدم مانع: آنچه می‌تواند به عنوان مانع از استحقاق عقاب مکلف مذکور باشد عقلا یا نقلا هم محقق نیست زیرا:

ـ مکلف مذکور احتمال می‌دهد در شریعت اسلام چنین کاری حرام باشد اگر فحص می‌کرد و به فتوای مجتهد مبنی بر حلیّت عمل می‌نمود مانع عقاب می‌شد لکن فحص را ترک کرده با اینکه دفع عقاب محتمل به حکم عقلش لازم بوده است، پس بر نافرمانی عقل و ارتکاب مفسده ملزمه، مستحق عقاب است.

ـ در أدله اقوال گفته شد جاهل مقصّر قادر بر امتثال لوح محفوظ نیست چون به آن دسترسی ندارد می‌گوییم این هم مانع عقاب نیست زیرا مکلف مذکور قادر بر امتثال تکلیف واقعی بوده با احتیاط نمودن.

ـ مکلف جاهل مذکور تارک عمل به وظیفه شرعی بوده شاهدش هم این است که حتی به دنبال کسب اطلاع از فتوای مجتهد هم نرفته است، پس استحقاق عقاب دارد.

ـ مکلف جاهل مذکور اگر مؤمّن از عقاب داشت مانع عقاب می‌شد اما هیچ دلیل شرعی یا اصل عملی که مؤَمّن از عقاب باشد و عقاب را از او دور کند برایش ثابت نیست زیرا با وجود احتمال تکلیف، موظف به فحص بوده است. آنچه می‌تواند مؤَمّن از عقاب باشد عقل و نقلی است که هر دو می‌گویند با وجود احتمال تکلیف، ایمنی از عقاب زمانی است که از وظیفه شرعی فحص کند و عاجز از دست‌یابی به آن باشد.

صورت دوم: فعلی که مرتکب شده در واقع حرام نبوده یا فعلی که ترک کرده در واقع واجب نبوده است.

در این صورت اگر حکم واقعی اولی تکلیفی بر مکلف ثابت نمی‌کند لکن مجتهد بر اساس طریق شرعی فتوایی داده مبنی بر حرمت یک عمل یا وجوب یک فعل، در این صورت مکلف جاهلِ تارکِ فحص، عقاب نخواهد داشت.

دلیل: عدم مقتضی بر عقاب.

توضیح دلیل: جاهل مذکور از دو حال خارج نیست یا از فتوا و حکم ظاهری و فتوای مجتهد آگاه می‌شود یا خیر؟

ـ اگر از فتوای مجتهد آگاه نشود نه عقاب دارد نه تجری است.

زیرا آنچه مصلحت و مفسده ذاتی دارد تکلیفی است که در لوح محفوظ مقرّر شده است و مکلف هم دسترسی به آن ندارد، فتوای مجتهد هم مصلحت و مفسده ذاتی در مقابل لوح محفوظ ندارد بلکه صرفا طریق به واقع بوده که خطا هم در آمده، و اثری ندارد، لذا اگر مکلف عبادتش را بر اساس فتوای مجتهد به گونه خاصی انجام داده باشد سپس متوجه شود مطابق واقع نبوده و مصلحت واقع را کسب نکرده علی القاعده باید بگوییم واجب از عهده مکلف ساقط نشده و همچنان باید وظیفه و عبادت را تکرار و اعاده نماید.

ـ اگر از فتوای مجتهد آگاه باشد عقاب ندارد و صرفا تجری است.

زیرا در صورت دوم که در واقع تکلیفی نیست بلکه فقط مجتهد بر اساس طریق معتبر فتوا به حرمت یا وجوب داده است، لذا عقاب بر مخالفت واقع ندارد اما چون موظّف بوده بر اساس فتوای مجتهد رفتار کند و از فتوای مجتهد هم اطلاع داشته نهایتا تجری کرده و وظیفه ظاهری‌اش که تبعیت از فتوای مجتهد بوده را ترک نموده لکن تجری عقاب ندارد. البته این فرد محل بحث ما نیست.

نتیجه اینکه مصلحت و مفسده ذاتی نسبت به حکم واقعی و لوح محفوظ مطرح است و مخالفت و موافقت آن است که عقاب یا عدم عقاب به دنبال دارد.

و وجوب رجوع العامی...، ص436، س3

می‌فرمایند اگر رجوع عامی به مجتهد واجب است دلیلش احراز و تحفّظ بر حکم واقعی و لوح محفوظ است، لذا:

ـ اگر فتوای مجتهد مطابق واقع باشد اتیان واقع بر مکلف واجب است و بر اتیان واقع است که ثواب و عقاب مطرح می‌شود نه بر عمل به فتوای مجتهد.

ـ اگر فتوای مجتهد مطابق واقع نباشد می‌گوییم وظیفه واقعی، و مصلحت و مفسده ذاتی در عمل طبق فتوای مجتهد نیست بلکه وجوب رجوع عامی به مجتهد از باب تکلیف ظاهری است این وجوب رجوع آثارش ظاهری و موقتی است لذا هر گاه کشف خلاف شود و معلوم شود که مجتهد خطا کرده و مثلا فتوایش تغییر کند اعمال واجبی را که نقصانشان کشف شده داده باید اعاده کند.

پس وجوب رجوع عامی به مجتهد بر اساس حکم ظاهری است اما مطرح شدن استحقاق عقاب بر اساس حکم واقعی است که اگر با واقع و لوح محفوظ مخالفت کرد مستحق عقاب خواهد بود.

و من هنا یظهر ...، ص436، س8

شاهد بر اینکه محوریت استحقاق عقاب بر موافقت و مخالفت حکم واقعی و لوح محفوظ است نه صرف فتوای مجتهد این است که اگر یک فعلی هم در واقع حرام باشد هم در ظاهر و فتوای مجتهد، مکلفی که مرتکب آن شده دو عقاب ندارد بلکه فقط یک عقاب دارد آن هم بر مخالفت واقع.

نعم لو قلنا بأنّ ...، ص436، س10

بله اگر فتوای مجتهد که بر اساس طرق معتبر شرعی صادر شده را در قبال حکم واقعی اولی و لوح محفوظ و دارای مصلحت و مفسده ذاتی بدانیم چنانکه مصوّبه می‌گویند، باید معیار را از لوح محفوظ برداشته و بر فتوای مجتهد قرار دهیم چنانکه قائلین به نظریه دوم می‌گفتند.

نتیجه امر اول این شد که مرحوم شیخ انصاری فرمودند معیار استحقاق عقاب و عدم آن بر مطابق یا مخالفت عمل با حکم واقعی و لوح محفوظ است نه صرف فتوای مجتهد.

امر دوم خواهد آمد.

جلسه 24 (دوشنبه، 99.08.19) بسمه تعالی

الثانی: قد عرفت ...، ص437

کلام در بیان سه امر در پایان بحث از وجوب اصل فحص قبل از عمل به مقتضای أصالة البرائة بود. امر اول گذشت.

امر دوم: معذوریت در جهر و إخفات و قصر و اتمام

در جلسات قبل دانستیم که جاهل مقصّری که امکان فحص دارد لکن بدون فحص از حکم و وظیفه شرعی به گونه‌ای عمل می‌کند که مطابق با محتوای برائت است یعنی خود را مکلف به مورد مشکوک نمی‌داند، چه از نظر حکم وضعی چه از نظر حکم تکلیفی در صورتی که عملش مخالف واقع باشد هم عقاب خواهد داشت هم سایر آثار مانند لزوم إعادة یا قضاء ثابت خواهد بود و از این نظر تفاوتی بین عالم و جاهل وجود ندارد.

آنچه در این امر دوم در صدد بررسی‌اش هستند آن است که مشهور دو استثناء برای حکم مذکور بیان کرده‌اند:

1. مسأله قصر و إتمام در نماز مسافر.

2. مسأله جهر و إخفات در صلوات یومیه.

مشهور فقهاء شیعه می‌فرمایند اگر مکلف:

ـ جاهل به حکم جهر در نمازهای صبح و عشائین بود و نماز را به إخفات خواند.

ـ جاهل به حکم إخفات در ظهرین بود و به آن را به جهر خواند.

ـ جاهل به قصر بودن نماز مسافر بود و تمام خواند.

ـ جاهل به تمام بودن نماز در وطن دوم بود و به قصر نمازش را انجام داد.

جاهل در موارد مذکور معذور است. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ظاهرا مقصود مشهور هم از معذوریت، صحت عمل به عنوان حکم وضعی است زیرا دلیل و روایتی که بر این مسأله اقامه نموده‌اند دلالت دارد بر عدم إعادة نماز که به معنای صحت نماز است از نظر حکم وضعی.

فحینئذٍ یقع الإشکال ...، ص437، س12

اشکال:

مشهور معتقدند در مسأله جهر و إخفات و قصر و إتمام فرد جاهل که عمل را بر خلاف وظیفه شرعی انجام داده معذور است و مقصودشان از معذوریت نسبت به حکم وضعی (صحت صلاة) است یعنی صلاتش إعادة ندارد اما حکم تکلیفی (وجوبِ نماز قصر) این مکلف جاهل همچنان باقی است و عذری در ترک آن ندارد، پس از طرفی دلیل خاص می‌گوید از مسافر جاهل، نماز تمام إخفات کافی است و مسقط تکلیف است یعنی إعاده ندارد، اما حکم تکلیفی می‌گوید نماز قصر همچنان بر مکلف جاهل واجب است.

اشکال این است که وقتی حکم تکلیفیِ وجوبِ قصر برای مسافرِ جاهل باقی است:

ـ اگر نماز تمام او امری ندارد و مأموربه نیست چگونه به گفته مشهور می‌تواند نماز تمامی که مأموربه نیست می‌تواند مسقِط نمازِ واجبِ قصری باشد؟

ـ اگر نماز تمام هم نسبت به جاهل امر داشته باشد و مأموربه باشد چگونه می‌توان جمع کرد بین وجوبِ همزمانِ نماز قصر و نماز تمام؟

جواب:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند سه راه حل وجود دارد:

الف: بر مسافر جاهل، نماز قصر تکلیف وجوب بالفعل ندارد و مأموربه نیست و همان نماز تمامی که از روی جهل می‌خواند کافی است.

ب: بر مسافر جاهل، نماز تمام (مأتی‌به) تکلیف وجوب بالفعل ندارد و مأموربه نیست و موظف و مکلف به نماز قصر است.

ج: بگوییم هیچ اشکالی ندارد که هم زمان هم مأمور باشد به نماز قصر هم تمام.

سپس مرحوم شیخ وارد می‌شوند در تبیین هر کدام از این سه وجه و مناقشه در آنها.

مطلب توضیحات پیوسته‌ای دارد که خواهد آمد.

جلسه 25 (سه‌شنبه، 99.08.20) بسمه تعالی

فالأول إما بدعوی ...، ص438، س6

کلام در پاسخ اشکالی به فتوای مشهور در مسأله جهر و إخفات و قصر و اتمام بود. فرمودند سه راه حل باید بررسی شود.

راه حل اول:

راه حل اول این است که بر مسافر جاهلی که نماز را به تمام خوانده، نماز قصر اصلا وجوب فعلی ندارد.

سؤال: به چه دلیل اثبات می‌کنید که نماز قصر بر مسافر جاهل وجوب تکلیفی فعلی ندارد؟

جواب: به یکی از چهار بیان اثبات می‌کنیم:

بیان اول: مرحوم سید مرتضی (به نقل مرحوم آشتیانی در بحرالفوائد،ج6،ص168) می‌فرمایند احکام شرعی مشترک بین عالم و جاهل است لکن صرفا در دو مسأله قصر و اتمام و جهر و اخفات می‌گوییم این دو حکم مختص به عالم است. (طبق این بیان علم، شرط شرعی وجوب قصر است)

بیان دوم: روشن است که جاهل به موضوع معذور است و هیچ تکلیفی ندارد، لذا اگر کسی حکم غصب را می‌داند اما به غصب بودن این مکانِ خاص، جاهل است نماز او در این مکان غصبی اشکال ندارد. نسبت به دو مسأله مورد بحث نیز همین را می‌گوییم که حکم واقعی مسافر، نماز قصر است لکن در خصوص این جاهل به حکم واقعی می‌گوییم در اتیان نماز تمام معذور است.

تنها تفاوتی که بین جاهل به موضوع و جاهل به حکم قصر و اتمام وجود دارد این نکته است که در جهل به موضوع، خطاب مشتمل بر حکم ظاهری و نص خاص داریم که شارع مقدس فرموده "کلّ شیء لک حلال حتی تعلم أنه حرام بعینه" اما در جهل به قصر و اتمام چنین خطاب و نصی وجود ندارد اما نیازی هم به چنین خطابی وجود ندارد زیرا وقتی جاهلِ بسیط که احتمال غصبیّت هم می‌دهد را به جهت نماز در مکان غصبی معذور دانسته پس به طریق أولی جاهل مرکب به قصر و اتمام که معتقد است وظیفه واقعی مسافر، نماز تمام است را معذور می‌دارد. (طبق این بیان علم، شرط عقلی وجوب قصر است)

بیان سوم: مسافر جاهل به حکم قصر و اتمام نسبت به حکم واقعی غافل است و اصل توجه خطاب به او قبیح است چنانکه توجه خطاب به دیوار قبیح است. لذا طبق بیان مرحوم صاحب مدارک که در صفحه 418 کتاب و جلسه 10 گذشت می‌گوییم جاهل به قصر و اتمام تکلیف واقعی ندارد لذا واجب نیست بعد از اینکه نماز تمام خواند، نماز را اعاده کند لکن طبق مبنای مرحوم صاحب مدارک می‌گوییم عقاب خواهد داشت به جهت ترک تعلّم و یادگیری حکمی که مبتلابه‌اش بوده است. (طبق این بیان علم، وجوب نفسی دارد که بر ترک آن عقاب می‌شود)

بیان چهارم: مسافر جاهل به حکم قصر و اتمام در واقع مکلف به نماز قصر است و خطاب وجوب قصر به او تعلق گرفته لکن این وجوب قصر تا زمانی که غافل است امکان توجه به او را ندارد زیرا این فرد از امتثال حکم قصر عاجز است، پس تا زمانی که عاجز است فقط وجوب إتمام دارد لذا دیگر دو وجوب قصر و اتمام همزمان نخواهد بود که اشکال وارد شود. البته اگر این عجز او از سوء اختیارش باشد که تلاشی برای رفع عجز انجام نداده، بر ترک واقع عقاب خواهد داشت. (طبق این بیان هم علم، شرط عقلی وجوب قصر است.)

لکن هذا کلّه خلاف ...، ص439، س1

نقد راه حل اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در مطالب قبل (صفحه 420 کتاب و جلسه 13 جزوه) ضمن بیان دو شاهد از کلام مشهور ثابت کردیم به نظر مشهور هم به جاهل مذکور خطاب تعلق می‌گیرد و تکلیف فعلی وجوب قصر دارد هم بر ترک فحصٍ از وظیفه شرعیه عقاب خواهد داشت لذا بیان‌های دوم، سوم و چهارم شما که سخن از عدم توجه تکلیف فعلی داشت صحیح نخواهد بود. شاهد بر مدعای ما این است که همین مشهوری که در مسأله قصر و اتمام بنا به نص خاص فتوا به صحت نماز مسافر جاهل به حکم قصر می‌دهند در مسأله جهل به حکم غصب فتوا می‌دهند اگر نمی‌دانست غصب حرام است، نمازش در مکان غصبی باطل خواهد بود این فتوای به بطلان نشان می‌دهد تکلیف و خطاب نهی را متوجه جاهل به حکم حرمت غصب می‌دانند که مکلف جاهل را به جهت ترک این تکلیف موظف به إعاده نماز می‌شمارند.

نتیجه اینکه وجه اول نتوانست اشکال را مرتفع سازد زیرا مشهور از طرفی فتوا می‌دهند به صحت نماز مسافرِ جاهلی که نماز را تمام خوانده و از طرف دیگر نماز قصر را هم بر او واجب می‌دانند و او را مستحق عقاب می‌شمارند. وجه اول در صدد بود ثابت کند تکلیف وجوب قصر بر این مسافر ثابت نیست لکن راه حلّ صحیح و مورد قبول مشهور برای اثباتش ارائه نداد.

جلسه 26 (چهارشنبه، 99.08.21) بسمه تعالی

و الثانی: منع تعلّق الأمر ...، ص439، س5

کلام در اشکال به مشهور بود که چگونه فتوا می‌دهند به صحت نماز تمامی که مسافرِ جاهلِ به حکمِ قصر انجام داده با اینکه اگر نماز قصر بر او واجب است نه تمام، چگونه نماز تمام که امر ندارد می‌تواند مسقط نماز قصرِ واجب باشد و اگر نماز قصر امر دارد چگونه جمع کنیم بین امر به قصر و امر به اتمام؟ فرمودند سه راه حل مطرح شده است. راه حل اول نقل و نقد شد.

راه حل دوم:

دومین راه حلّی که برای پاسخ از اشکال مطرح شده این است که مسافر مذکور یک امر بیشتر ندارد آن هم امر به قصر است لذا نماز تمام نسبت به او امر ندارد لکن اعتقاد این جاهل به وجوب نماز تمام و اتیان آن باعث می‌شود واجب واقعی او که همان نماز قصر باشد از عهده‌اش برداشته شود. اینکه یک فعل غیر واجب و غیر مأمورٌبه باعث سقوط یک فعل واجب شود نمونه فقهی هم دارد چنانکه یک سفر مباح می‌تواند باعث سقوط وجوب روزه ماه مبارک رمضان شود.

بله ممکن است در بعض موارد، این فعلِ غیرِ واجب تبدیل شود به یک فعل حرام لکن باز هم می‌گوییم می‌تواند مسقِط واجب باشد به این بیان که اگر این مسافر جاهل مثلا نماز عصر را به تأخیر انداخت تا وقت اختصاصی نماز عصر رسید که اگر در آن دقیقه اتیان نکند نماز عصر قضا می‌شود، در این وقت اختصاصی عصر، از طرفی امر به نماز قصر دارد و از طرف دیگر امر به شیء مقتضی نهی از ضد است لذا نماز قصر واجب است و نماز تمام که ضد آن است نهی دارد و حرام است لکن اگر این مسافر جاهل در وقت اخصاصی نماز عصر، آن را به نحو تمام به جا آورد با اینکه حرام مرتکب شده اما می‌گوییم مسقط عن الواجب است به جهت نص خاص.

نقد راه حل دوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ظاهر أدله‌ای که حکم به صحت نماز تمام این مسافر جاهل می‌کنند دلالت دارند بر اینکه مأمورٌبه این فرد همان نماز تمام است چنانکه روایت نسبت به جهر و إخفات می‌فرماید: "تمّت صلاته" یعنی آنچه بر عهده‌اش واجب بوده را انجام داده و واجبش امتثال و تمام شده است.

همچنین در مواردی که در ظاهر یک فعل غیر واجب مسقط واجب است در حقیقت امر به آن واجب ساقط شده و امر به بدل آن تعلق گرفته. در مثالی که مطرح شد سفر مباح مسقط وجوب روزه نیست بلکه امرِ به روزه، تعلق گرفته به بدل آن که بعد ماه رمضان باشد.

فتأمل اشاره به نقد این کلام اخیر است که در موارد مذکور لزوما یک امر به بدل وجود دارد. نقد این است که:

اولا: تلازمی بین سقوط یک واجب با وجوبِ یک بدل برای آن نیست.

ثانیا: ادعای مستدل این بود که یک غیر واجب مسقِط واجب باشد، این مقدار در صورت وجود نص خاص قابل پذیرش است اما اینکه لزوما بدل برای آن واجب شده باشد یا نه، امر دیگری است که نیاز به دلیل خاص خودش دارد اما مهم این است که بر اساس نص خاص غیر واجب، مسقِط یک واجب شد.

و الثالث: بما ذکره کاشف الغطاء ...، ص439، س17

راه حل سوم:

سومین راه حل را مرحوم کاشف الغطاء ارائه داده‌اند. ایشان در "کشف الغطاء"، ج1، ص171 می‌فرمایند: أیّ مانع من أن یقول الامر المطاع لمأموره: إذا عزمت على معصیتی فی ترک کذا فافعل کذا؟ کما هو أقوى الوجوه فی حکم جاهل الجهر و الإخفات، و القصر و الإتمام... *

قبل از بیان کلام ایشان یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: ترتب

در اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص309 مبحث غیر مستقلات عقلیه، انتهای بحث ضد، مبحث ترتّب را خوانده‌ایم. ایشان در بیان تاریخچه و تبیین مبحث ترتّب می‌فرمایند: الظاهر أن أول من أسس هذه الفکرة و تنبه لها المحقق الثانی و شیّد أرکانها السید المیرزا الشیرازی کما أحکمها و نقحها شیخنا المحقق النائینی طیب الله مثواهم. و هذه الفکرة و تحقیقها من أروع ما انتهى إلیه البحث الأصولی تصویرا و عمقا. و خلاصة فکرة الترتب أنه لا مانع عقلا من أن یکون الأمر بالمهم فعلیا عند عصیان الأمر بالأهم فإذا عصى المکلف و ترک الأهم فلا محذور فی أن یفرض الأمر بالمهم حینئذ إذ لا یلزم منه طلب الجمع بین الضدین‏.

خلاصه بحث ترتّب در قالب مثال مشهورش این است که اگر دو نفر در حال غرق شدن هستند و مکلف فقط یکی را می‌تواند نجات دهد عقل می‌گوید باید فرد أهم را نجات دهد مثلا یکی از آن دو مرجع تقلید یا دانشمندی است که وجودش برای جامعه مفیدتر از دیگری است، در این صورت مکلف مذکور یک امر به انقاذ غریق دارد که موظف است فرد أهم را نجات دهد حال اگر به هر دلیلی امر أهم را امتثال نکرد اصولیان می‌فرمایند امر به مهم (نجات غریق دوم) فعلی می‌شود. پس فعلی شدن امر به مهم مترتب است بر عصیان أهم.

مرحوم کاشف الغطاء در اشکال به مشهور تحت عنوان جمع بین ضدین (امر به قصر و امر به إتمام) از مسأله ترتّب استفاده کرده‌اند. ایشان می‌فرمایند حکم وجوب قصر نماز به مسافر او تعلق گرفته است، حال که او به جهت جهلش، این امر أهم را عصیان کرده است، امر به مهم و نماز تمام نسبت به او فعلی می‌شود. ایشان مثالهای دیگری هم برای تطبیق کلامشان بیان می‌کنند از جمله مثالی که مربوط به بحث ضد است. به این بیان که زید در وقت اختصاصی نماز عصر امر به نماز عصر دارد و نهی از ضد آن که مثلا نماز آیات باشد، حال اگر نماز آیات برای کسوف (خورشیدگرفتگی) بخواند که هر دو هم مضیّق هستند در این صورت نماز آیات او صحیح است و امر دارد زیرا امر به أهم که نماز عصر بود را عصیان کرد و امر به مهم در حق او فعلی شد.

نتیجه این شد که اشکال وارد بر مشهور پاسخ داده شد به این نحو که دو امر داریم هم به قصر هم به اتمام لکن فعلی شدن امر به تمام (مهم) زمانی است که امر به قصر (أهم) را ترک کرده است.

نقد راه حل سوم:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نه در ما نحن فیه و نه در بحث ضد نمی‌توان به ترتّب تمسک نمود و ربط دادن ما نحن فیه و مبحث ضد به ترتب مع الفارق است. تفاوت و فارق این است که در مبحث ترتب یک امر (أهم) فعلی است و پس از تحقق عصیانِ آن، امر به مهم فعلی می‌شود مثل اینکه فرد باید طهارت مائیه (غسل جنابت) انجام دهد برای نماش لکن آن قدر انجام آن را به تأخیر می‌اندازد که وقت ضیق می‌شود و نمی‌تواند هم غسل کند هم نمازش را بخواند یعنی به جهت عصیان، دیگر امر به غسل جنابت ساقط شد، بعد از عصیان طهارت مائیه امر به طهارت ترابیه و تیمم فعلی می‌شود در حالی که در ما نحن فیه اصلا مسافرِ جاهل توجهی به نماز قصر ندارد که با عصیان آن امر به قصر ساقط شود و سپس به سراغ امر به تمام برود پس در ما نحن فیه دو امر همزمان داریم یکی امر به قصر و دیگری امر به تمام.

نسبت به مسأله ضد هم اینگونه نیست که هر جا ضدین تصویر شد با ترتب بتوان مشکل را حل نمود بلکه یک معیار مهم در این است که باید بین ضدین تزاحم باشد. در ما نحن فیه هم تزاحم وجود ندارد زیرا اصلا مسافر جاهل، از امر به قصر بی اطلاع است.

(اشکال دیگر این است که تمسک به ترتب در ما نحن فیه یک لازمه‌ای دارد که نه مشهور نه مرحوم کاشف الغطاء آن را قبول ندارند، در ترتب اگر مکلف عالم به أمر به أهم باشد در صورت عصیان أهم باز هم امر به مهم برای او فعلی است لکن در مسأله جهر و إخفات و قصر و اتمام همه فقهاء از جمله مرحوم کاشف الغطاء فتوا می‌دهند اگر با علم به وجوب قصر، نماز تمام خواند نمازش باطل است)

تحقیق:

* کتاب کشف الغطاء را کتابشناسی کنید. این کتاب بر اساس سبکی نوشته شده که الآن متعارف نیست. ابتدا مباحث عقائدی سپس مباحث اصولی و بعد از آن مباحث فقهی را ذکر کرده‌اند این همان شیوه‌ای است که قرن‌ها قبل متدوال بوده لکن امروزه به جهت تحصص گرایی بین مباحث مذکور در مقام تألیف تفکیک انجام می‌دهند. کتاب‌های دیگری هم با همین سبک یا مشابه آن مشهور هستند از جمله غنیة النزوع إلی علمی الأصول و الفروع از مرحوم ابو المکارم بن زهره.

توجه به یک روایت اخلاقی عبادی

مرحوم شیخ صدوق در علل الشرایع، ج2، ص364، باب علة صلاة اللیل نقل می‌فرمایند: عَنْ عَلِیِّ بْنِ مُحَمَّدٍ اَلنَّوْفَلِیِّ قَالَ سَمِعْتُهُ یَقُولُ: إِنَّ اَلْعَبْدَ لَیَقُومُ فِی اَللَّیْلِ فَیَمِیلُ بِهِ اَلنُّعَاسُ یَمِیناً وَ شِمَالاً وَ قَدْ وَقَعَ ذَقَنُهُ عَلَى صَدْرِهِ فَیَأْمُرُ اَللَّهُ تَبَارَکَ وَ تَعَالَى أَبْوَابَ اَلسَّمَاءِ فَتُفَتَّحُ ثُمَّ یَقُولُ لِمَلاَئِکَتِهِ اُنْظُرُوا إِلَى عَبْدِی مَا یُصِیبُهُ فِی اَلتَّقَرُّبِ إِلَیَّ بِمَا لَمْ أَفْرِضْ عَلَیْهِ رَاجِیاً مِنِّی لِثَلاَثِ خِصَالٍ ذَنْبٍ أَغْفِرُهُ أَوْ تَوْبَةٍ أُجَدِّدُهَا أَوْ رِزْقٍ أَزِیدُهُ فِیهِ أُشْهِدُکُمْ مَلاَئِکَتِی أَنِّی قَدْ جَمَعْتُهُنَّ لَهُ.

(امام صادق علیه السلام) فرمودند: به درستی که گاهی بنده هنگام شب بیدار می‌شود، درحالی که از کم خوابی به چپ و راست خم می‌شود و یا سرش خم شده و چانه اش به سینه می‌چسبد، پس در این هنگام، خدای تعالی امر می‌کند، تا درهای آسمان باز شود، سپس به فرشتگان می‌فرماید: به بنده من نگاه کنید، با آن که عبادت شبانه را بر او واجب ننموده ام، ولی به خاطر تقرب به من، خود را به چه زحمتی انداخته است و یکی از این سه خواسته را از من می‌خواهد: یا گناه او را بیامرزم و یا توبه دوباره او را بپذیرم و یا آن که روزی بیشتری می‌خواهد. ای فرشتگان! شما شاهد باشید، هر سه خواسته را به او دادم.

جلسه 27 (شنبه، 99.08.24) بسمه تعالی

الثالث: أنّ وجوب الفحص ...، ص441

امر سوم: بررسی وجوب فحص در شبهه موضوعیه

در سومین و آخرین امر از مطالب مربوط به وجوبِ اصل فحص، دو مرحله بحث دارند:

مرحله اول: جمع‌بندی حکم فحص در شبهه حکمیه

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند از مباحث مفصل در برائت، اشتغال و تخییر که گذشت دانستیم شبهه بر دو قسم است: شبهه حکمیه و موضوعیه. بارها تکرار شده که شبهه حکمیه آن است که مکلف موضوع را تشخیص می‌دهد که لحم أرنب یا رمز ارزی مانند بیت کوین یا اتریوم است لکن حکم شرعی آن را نمی‌داند.

در مباحث قبل دانستیم که شک در حکم یا همان شبهه حکمیه سه منشأ ممکن است داشته باشد:

الف: فقدان نص. (نص خاصی در رابطه با موضوع مورد نظر نرسیده که حکم را بیان کند)

ب: اجمال نص. (نص و روایت رسیده لکن بعض الفاظ روایت مجمل است)

ج: تعارض نصّین. (دو روایت متعارض رسیده که هر کدام حکمی مخالف دیگری بیان می‌کنند)

و در تمام موارد مذکور یا شبهه تحریمیه است یا وجوبیه.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند پنج دلیلی که در جلسه ششم بررسی کردیم بر وجوبِ اصل فحص در إجراء برائت قطعا شامل تمام این موارد می‌شود و مجتهد قبل از بررسی أدله شرعیه در موارد مذکور حق ندارد برائت جاری کند.

مرحله دوم: شبهه موضوعیه

شبهه موضوعیه آن است که حکم برای مکلف روشن است لکن موضوع را تشخیص نمی‌دهد که مثلا لحم أرنب است یا غنم، یا فعالیت اقتصادی شرکت الف مبتنی بر نوع فعالیت شرکتهای هرمی است یا نه. منشأ شک هم که اشتباه خارجی است بر دو قسم است: شبهه تحریمیه و شبهه وجوبیه؛ که مرحوم شیخ انصاری از هر دو جهت بحث می‌کنند:

جهت اول: در شبهه موضوعیه تحریمیه قبل فحص برائت جاری است

نسبت به شبهه موضوعیه تحریمیه می‌فرمایند چنانکه در مباحث جلسات قبل هم اشاره شد، بدون فحص هم می‌توان برائت جاری نمود، مثل اینکه نمی‌داند این خیابانی که از آن عبور می‌کند و با تخریب چند خانه توسعه پیدا کرده غصبی است یا خیر؟ پس نسبت به تحقق موضوع غصب و حرمت عبور از این خیابان شک دارد، مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در شبهه موضوعیه تحریمیه مکلف و مجتهد می‌توانند قبل از فحص، برائت جاری کنند به دو دلیل:

دلیل اول: اجماع دلیل دوم: اطلاق روایات.

روایاتی مانند: "کلّ شیء لک حلال حتی تعلم الحرام منه بعینه" دلالت می‌کنند بر حلیّت تمام اشیاء و استفاده از آنها تا زمانی که یقین به حرمت پیدا کند. این روایات اطلاق دارند یعنی می‌گویند برائت جاری است چه قبل از فحص و چه بعد از فحص. دلیل و نص خاصی هم وجود ندارد که این اطلاق را مقیّد کند به خصوص بعد از فحص یعنی بگوید زمانی در شبهه موضوعیه تحریمیه برائت جاری است که از أدله شرعیه با فتوای مجتهد فحص کرده باشد.

جهت دوم: بررسی جریان برائت در شبهه موضوعیه وجوبیه قبل فحص

شبهه موضوعیه وجوبیه مانند اینکه مکلف شک دارد نمی‌داند مستطیع شده یا نه؟ اگر مستطیع شده باشد حج بر و واجب است و إلا فلا. نسبت به شبهه موضوعیه وجوبیه دو مطلب دارند: 1. بررسی قول به عدم وجوب فحص مطلقا. 2. تبیین نظریه مختار (قول به تفصیل).

مطلب اول: بررسی قول به عدم وجوب فحص مطلقا

جمعی از علماء معتقدند در شبهه موضوعیه وجوبیه مانند شبهه موضوعیه تحریمیه قبل از إجراء برائت، فحص واجب نیست.

مرحوم شیخ انصاری در این مطلب چند نکته را مورد توجه قرار می‌دهند:

نکته اول: استدلال بر عدم فحص قبل برائت

قائلین به عدم وجوب فحص قبل از اجرای برائت در شبهه موضوعیه وجوبیه به چهار دلیل تمسک نموده‌اند:

دلیل اول: اطلاق روایات برائت. روایاتی مانند "الناس فى سعة ما لم یعلموا" و "ما حجب الله علمه عن العباد فهو موضوع عنهم" اطلاق دارند و می‌گویند چه در شبهه موضوعیه وجوبیه چه تحریمیه و چه قبل فحص و چه بعد فحص مجاز به إجراء برائت هستید.

دلیل دوم: دلیل عقل. (البته تمسک به دلیل عقل در اینجا روشن نیست زیرا با توجه به اینکه نه منشأ شک شارع است و رفع شک به دست شارع است لذا نمی‌توان به "قبح عقاب بلابیان" تمسک نمود) *

دلیل سوم: فتاوای فقهاء مبنی بر عدم وجوب فحص در مواردی از مصادیق شبهه موضوعیه وجوبیه که نمونه‌های آن خواهد آمد.

دلیل چهارم: سیره عقلا. اگر مولا دستور دهد أکرم العلماء، و مکلف نسبت به بعض مصادیق علماء شک داشته باشد و اکرام آنان را رها کرده و فقط به اکرام علمائی که یقین به عالم بودنشان دارد اکتفا کند عقلاء او را مذمت نخواهند کرد.

نکته دوم: اشکال صاحب معالم و صاحب قوانین

مرحوم شیخ حسن بن شهید ثانی در معالم الأصول و مرحوم میرزای قمی در قوانین الأصول به عدم وجوب فحص اشکالی وارد نموده و فرموده‌اند بناء عقلا در تمام موارد بر این نیست که قبل از فحص از شبهه موضوعیه وجوبیه، برائت جاری کنند بلکه در بعضی از موارد احتیاط نموده و از مصادیق آن فحص می‌کنند. به عنوان مثال مولای عرفی خادم خودش را امر می‌کند به إحضار علماء یا پزشکان شهر یا دعوت نمودن آنان برای میمهانی یا إعطاء یک دینار به هر کدام از آنان، از نظر عقلا خادم موظف است علاوه بر آنانی که می‌شناسد، سایر علما و پزشکانی که نمی‌شناسد را با فحص نمودن پیدا کند و ام رمولا را نسبت به آنان امتثال نماید.

عبارت مرحوم صاحب معالم: ایشان در انتهای صفحه 278 (چاپ دار الفکر) بعد اثبات حجیت خبر واحد وارد بحث از شروط مطرح در راوی برای عمل به خبر واحد می‌شوند و در چهارمین شرط وقتی می‌خواهند از لزوم عدالت در راوی بحث کنند می‌فرمایند: و القول باشتراط العدالة عندی هو الأقرب. لنا : أنه لا واسطة بحسب الواقع بین وصفی العدالة والفسق فی موضع الحاجة من اعتبار هذا الشرط ، لان الملکة المذکورة إن کانت حاصلة فهو العدل ، وإلا فهو الفسق. وتوسط مجهول الحال إنما هو بین من علم فسقه أو عدالته ، ولا ریب أن تقدم العلم بالوصف لا یدخل فی حقیقته ، ووجوب التثبت ... .

ایشان می‌فرمایند یکی از شرائط پذیرش خبر راوی، عادل بودن او است، وصف عدالت یک وصف حقیقی است که علم یا جهل ما به عدالت یک راوی، دخالتی در عدالت او ندارد. خداوند متعال در آیه شریفه "إِنْ جاءَکُمْ فاسِقٌ‏ بِنَبَإٍ فَتَبَیَّنُوا" وجوب تبیّن را روی اصل صفت فسق برده و امر می‌کند که از فسق یا عدالت راوی باید فحص کنید، آیه نمی‌فرماید خبر کسانی که از قبل علم به فسقشان دارید را نپذیرید، بلکه آیه می‌فرماید بعد الإخبار باید از فسق مخبِر فحص کنید. علاوه بر آیه مذکور، سیره عقلا هم چنین است که وقتی مولای عرفی دستور می‌دهد به هر بالغ رشید در بین این جمع یک درهم بپرداز، فهم عقلا این است که باید از افراد بالغ رشید بین این جمع فحص کند و بعد از شناخت آنان، به هر کدام یک درهم بپردازد نه اینکه صرفا به کسانی یک درهم بپردازد که از قبل آنان را به بلوغ و رشد می‌شناخته است.

عبارت مرحوم صاحب قوانین: مرحوم میرزای قمی هم مطالب صاحب معالم را با تفصیل بیشتری بیان می‌کنند. ایشان ابتدا در ج2، ص459 می‌فرمایند: "قانونٌ: ذکر العلماء للعمل بخبر الواحد شرائط ترجع إلی الراوی و هی البلوغ و العقل و الإسلام و الإیمان و العدالة و الضبط". سپس در ص470 ذیل بحث از عدالت راوی می‌فرمایند: "تقدّم العلم بالوصف لا مدخلیة له فی ثبوت الوصف و الواجبات المشروطة بوجود شیء..." ایشان ضمن تأیید صاحب معالم می‌فرمایند: واجباتی که مشروط به یک عنوان یا صفت هستند مانند حج که مشروط به استطاعت است در حقیقت وجوبِ واجب مشروط است به تحقق واقعی آن عنوان و صفت نه علم به آن صفت. لذا آنچه سبب وجوب حج بر مکلف می‌شود تحقق واقعی وصف استطاعت است نه علم مکلف به مستطیع بودنش، به همین جهت است که فقهاء فتوا می‌دهند اگر در واقع مستطیع بود لکن علم به استطاعت خود نداشت باز هم حج بر او واجب خواهد بود و البته اگر اموالش را محاسبه کرد و شک داشت استطاعت مالی برای او محقق شده یا نه، می‌تواند برائت جاری کند، دلیل این فتوا همان است که تحقق اصل وصف ملاک است نه علم به وصف، بنابراین بر مکلف واجب است که از تحقق این وصف، فحص و جستجو نماید. **

تحقیق:

* مرحوم حاج آقا رضا همدانی هم به این نکته اشاره دارند، در حاشیة الفرائد یا الفوائد الرضویة علی الفرائد المرتضویه، ص298: و امّا الدلیل العقلی فیشکل التعویل علیه بعد أن اعترف- عند تعداد الأدلّة لوجوب الفحص فی الشبهة الحکمیة- بأنّ العقل لا یعذر الجاهل المتمکّن من الاستعلام، إذ لا نعقل فرقا بین الشّبهة الحکمیة و الموضوعیّة فی ذلک، بل الظاهر أنّ الأمر فی الشّبهات الحکمیة من هذه الجهة أهون، حیث أنّ بیانها وظیفة الشارع، فالجهل عذر بنظر العقل ما لم یصل إلیه البیان، و امّا بعد بیان ما هو وظیفته، فیشکل ترخیص العقل بجواز الرجوع إلى البراءة من أوّل الأمر قبل الفحص فی المشتبهات، بل الظاهر إلزامه بالفحص، کما لو أمر المولى عبده بإعطاء کلّ من أهل داره أو جیرانه درهما.

** هر دو کتاب معالم الأصول (یا معالم الدین و ملاذ المجتهدین) و قوانین الأصول (یا القوانین المحکمة فی الأصول المتقنة) قرنها و سالها کتاب درسی حوزه‌های علمیه بوده‌اند هر دو را بر اساس معیارهای ارائه شده کتاب‌شناسی کنید.

جلسه 28 (یکشنبه، 99.08.25) بسمه تعالی

و أما کلمات الفقهاء ...، ص443، س7

کلام در بررسی عدم وجوب فحص در شبهه موضوعیه وجوبیه بود. عرض کردیم در این مطلب چند نکته بیان می‌کنند. نکته اول أدله عدم وجوب فحص بود، نکته دوم اشکال به این استدلال بود که هر دو گذشت.

نکته سوم: اشاره به کلمات فقهاء در مسأله

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به فقه و کلمات فقهاء که مراجعه می‌کنیم می‌بینیم در تطبیق مسأله اصولی فحص در شبهه موضوعیه وجوبیه فتاوای مختلفی دارند حتی گاهی از یک عالم در دو کتابش دو فتوای متفاوت به چشم می‌خورد. دو نمونه فقهی ذکر می‌کنند و کلماتی از فقهاء را اشاره می‌نمایند که قبل از توضیح مطلب یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: مسأله زکات و نصاب در آن

زکات (صدقه واجب) یکی از واجبات مالی در اسلام است که بحث از آن در سومین کتاب از شیوه مرسوم در کتب فقهی به آن پرداخته شده است. (کتاب الطهارة، کتاب الصلاة و سپس کتاب الزکاة) کلمه زکات و مشتقات آن 59 بار در قرآن مورد اشاره قرار گرفته است. صلاة و زکات از واجباتی است که در ادیان قبل از اسلام هم بوده است در سوره مبارکه مریم، آیه 31 می‌فرماید: "أَوْصَانِی بِالصَّلَاةِ وَالزَّکَاةِ مَا دُمْتُ حَیاً". زکات بر دو قسم است: زکات مال و بدن (زکات فطره). زکات در 9 مورد واجب است: نقدین (طلا و نقره)، أنعام ثلاثة (گاو، گوسفند و شتر) و غلّات أربعه (گندم، جو، کشمش و خرما) احکام زکات در هر کدام از این موارد متفاوت است. با توجه به عبارت مکاسب، نکاتی در مورد زکات نقدین و غلات بیان می‌کنیم:

شرط تعلق زکات به نقدین و نصاب آن:

در شرح لمعه، ج2، ص30 (چاپ کلانتر) خوانده‌ایم که شرط تعلق زکات به طلا و نقره این است که: أما النقدان فیشترط فیهما النصاب و السکة (ضرب سکه) و الحول (گذشت یک سال) سپس می‌فرمایند نقره دو نصاب دارد:

1. دویست درهم. 2. چهل درهم. یعنی تا دویست درهم زکاتش پنج درهم (یک چهلم) است و در بیش از دویست درهم، هر چهل درهم زکاتش یک درهم است. لذا زکات 240 درهم 6 درهم و زکات 280 درهم، 7 درهم و زکات 279 درهم 6 درهم است.

شرط تعلق زکات به غلات و نصاب آن:

در شرح لمعه ج2، ص31 خوانده‌ایم که: "أما الغلات الأربع فیشترط فیها التملک بالزراعة إن کان مما یزرع، أو الانتقال أی انتقال الزرع، أو الثمرة مع الشجرة، أو منفردة إلى ملکه." باید مالک زراعت یا میوه بر درخت باشد یا ملکیت زراعت یا میوه بر درخت به او انتقال پیدا کند. سپس می‌فرمایند نصاب غلات پنج وَسْق است یعنی برابر با 2700 رطل عراقی که با اختلاف جزئی در تفسیر آن می‌شود معادل 847 یا 885 کیلوگرم.

نمونه فقهی اول: شک در به نصاب رسیدن نقره

نسبت به پرداخت زکات نقره دو فتوای متفاوت مشاهده می‌شود:

فتوای اول: جمعی از فقهاء از جمله مرحوم شیخ طوسی، محقق حلی، علامه حلی در قواعد الأحکام و دیگران می‌فرمایند اگر نقره‌های فرد مغشوش است و ناخالصی دارد لکن یقین دارد که مقدار نقره خالص آنها به حدّ نصاب اول (200 درهم) رسیده است و لکن نسبت به بیش از 200 درهم شک دارد که آیا علاوه بر 200 درهم به چهل درهم که نصاب دوم است رسیده یا نه؟ فقهاء مذکور فتوا می‌دهند این فرد حق ندارد در مشکوک خود برائت جاری کند و وجوبِ زکاتِ در نصاب دوم را منتفی بداند بلکه دو راه دارد:

الف: واجب است با تصفیه نقره‌ها، ناخالصی را جدا کند و علم پیدا کند به مقدار نقره و مقدار زکات در آن. (فحص واجب است).

ب: احتیاط نموده و مقدار زکات در اکثر را پرداخت کند که یقین به برائت ذمه نماید.

فتوای دوم: جمعی از همان فقهاء از جمله مرحوم علامه در کتاب دیگرشان با عنوان "تحریر الأحکام الشرعیة علی مذهب الإمامیة" می‌فرمایند اگر علم ندارد که مقدار نقره خالص به نصاب رسیده یا نه بلکه شک در بلوغ نصاب دارد، تصفیه (فحص) واجب نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند روشن است که این دو فتوا متفاوت وجوب فحص (تصفیه) در شک نسبت به بلوغ نصاب و عدم وجوب فحص (تصفیه)، در رابطه با یک فرع فقهی مطرح شده است اما بعضی توهم کرده‌اند تنافی بین این دو نظریه نیست زیرا این دو فتوا نسبت به دو فرع فقهی متفاوت بیان شده است. مرحوم شیخ انصاری این توهم را نقل و نقد می‌کنند.

توهم: گفته شده بین دو فتوا تنافی نیست بلکه هر کدام مربوط به یک فرع فقهی متفاوت هستند به این بیان که:

فتوای اول مربوط به جایی است که مکلف علم اجمالی دارد یعنی یقین و علم به تعلق زکات دارد لکن نمی‌داند زکاتِ 200 درهم بر او واجب شده یا زکات 240 درهم، به عبارت دیگر نمی‌داند پنج درهم به عنوان زکات باید بپردازد یا شش درهم، اینجا علم اجمالی است و دوران بین اقل و اکثر که وظیفه‌اش وجوب فحص یا پرداخت اکثر است.

فتوای دوم مربوط به جایی است که مکلف شک بدوی دارد و اصلا نمی‌داند زکاتی به نقره او تعلق گرفته یا نه که در شک بدوی اصولیان می‌فرمایند برائت جاری است و فحص لازم نمی‌باشد.

پس تنافی بین دو فتوا وجود ندارد.

و فیه: أنّ العلم بالنصاب ...، ص444، س4

جواب: مرحوم شیخ انصاری در نقد توهم می‌فرمایند معیار در هر دو فتوا یکی است و دو مسأله متفاوت نیستند:

اولا: علم به نصاب سبب وجوب احتیاط یا وجوب فحص نمی‌شود زیرا علم مذکور، یک علم اجمالی است که منحل می‌شود به یک علم تفصیلی (قدر متیقن) و شک بدوی زیرا فرد یقین دارد به بلوغ 200 درهم و نسبت به مازاد شک دارد که می‌شود شک بدوی و جایی برای وجوب احتیاط یا وجوب فحص باقی نمی‌ماند.

ثانیا: دوران بین اقل و اکثر هم که تصویر شد اقل و اکثر استقلالی است و فقهاء می‌فرمایند اتیان اقل واجب است و نسبت به اکثر برائت جاری است لذا باز هم علم به نصاب سبب وجوب فحص یا احتیاط نیست. چنانکه فقها یقین به اصل دین و شک در مقدار آن را موجب احتیاط و فحص نمی‌دانند.

ثالثا: اگر این مقدار از علم (علم به نصاب اول) مانع از اجراء برائت قبل از فحص باشد، مانع از اجراء برائت بعد از فحص هم خواهد شد، زیرا اگر در ما نحن فیه علم اجمالی تصویر کنید، وجود علم اجمالی سبب وجوب احتیاط می‌شود و جای إجراء برائت نیست چه قبل فحص و چه بعد آن.

نتیجه اینکه هر دو فتوا در یک فرع فقهی بیان شده زیرا تفاوتی بین شک در نصاب دوم (در فتوای اول) و شک در نصاب اول (در فتوای دوم) نیست و وجوب فحص در فتوای اول و عدم وجوب در فتوای دوم متنافی است.

نمونه فقهی دوم: شک در به نصاب رسیدن غلات

مرحوم علامه حلی در کتاب تحریر نسبت به نصاب غلّات فرموده‌اند اگر گندم‌ها را جمع کرده و نمی‌داند وزن یا کیل آنها به نصاب غلات رسیده که زکات واجب باشد یا نرسیده، دو حالت دارد:

حالت اول: اگر فحص ممکن است به این صورت که کیل و پیمانه یا ترازو پیدا کند، واجب است فحص کند و وجوب زکات باقی است.

حالت دوم: اگر فحص ممکن نیست وجوب زکات از او برداشته می‌شود البته استحباب زکات همچنان باقی است.

و بالجمله فما ذکروه ...، ص444، س15

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ظاهر عبارت مرحوم علامه این است که فحص در شبهه موضوعیه وجوبیه را واجب می‌دانند و در صورت عدم امکان فحص، برائت جاری می‌کنند.

پس اشکال در فتاوای فقهاء این است که چرا بین موارد شبهه موضوعیه وجوبیه تفصیل و تفاوت می‌گذارند، در شک در نصاب نقدین، فتوای دوم، فرمودند فحص واجب نیست و برائت جاری است اما در شک در نصاب غلات فرمودند فحص واجب است.

أشکل این است که این تفاوت فتوای آنان با یک مبنای اصولی دیگر آنان هم سازگار نیست زیرا در اصول می‌فرمایند در دوران بین اقل و اکثر استقلالی نسبت به اکثر برائت جاری است و فحص لازم نیست لکن نسبت به نصاب اول و دوم در زکات نقره تفاوت می‌گذارند، در شک در نصاب اول (فتوای دوم) فرمودند فحص لازم نیست و برائت جاری است و شک در نصاب دوم (فتوای اول) فرمودند فحص لازم است در حالی که نسبت به شک در نصاب اول هم باید فتوا دهند فحص لازم نیست زیرا چنانکه در بالا توضیح دادیم مصداق اقل و اکثر استقلالی است که در اکثر برائت جاری می‌کنند.

نکته: اشاره به یک نمونه در منهج شناسی

صرفا تیتر این اشکال مرحوم شیخ به بعض فقهاء را در فیش‌های خودتان یادداشت کنید به عنوان تناقض در فتوا یا عدم پایبندی به مبنای اتخاذ شده اصولی، در فقه.

جلسه 29 (دوشنبه، 99.08.26) بسمه تعالی

و أمّا ما ذکره صاحب المعالم ...، ص445، س1

نکته چهارم: نقد کلام صاحب معالم

دو جلسه قبل کلام مرحوم صاحب معالم و به تبع ایشان مرحوم صاحب قوانین گذشت که فرمودند طبق آیه نبأ، وجوب تبیّن و تثبّت مربوط به کشف حقیقت و واقعیت نسبت به مخبِر است که عادل هست یا نه؟ لذا آیه نمی‌فرماید خبر هر مخبِری که فسقش تا زمان إخبار برای شما معلوم باشد را ردّ کنید و خبر سایرین را قبول نمایید بلکه آیه می‌فرماید معیار، وجود صفت فسق است بنابراین طبیعتا اگر نسبت به وجود این صفت جاهل باشیم باید فحص کنیم.

مناقشه کلامشان این است که آگاهی ما از عدالت مخبِر سه حالت دارد:

حالت اول: علم داریم عادل است. (چه این علم قبل از خبر آوردن او باشد چه بعد از إخبار او فحص کنیم و علم به عدالتش پیدا کنیم).

حالت دوم: علم داریم فاسق است. (چه قبلِ إخبار و چه بعد إخبار، چه علم قبلی و چه علم حاصل از فحص)

حالت سوم: مجهول الحال است.

در حالت سوم روشن است که آیه شریفه می‌فرماید حقّ ندارید به خبر او عمل کنید بلکه تبیّن واجب است، پس علت نهی آیه از عمل به خبر فردِ مجهول الحال چیست؟ علت این است که مهم برای شارع، علم یا اطمینان به عدالت راوی است نه اینکه صرفا فحص کردن مهم باشد. شاهد مدعای ما این است که اگر صرفا فحص کردن واجب بود باید بعد از فحص کردن، مجاز بودیم به خبر مجهول العدالة عمل کنیم در حالی که اگر از حال یک راوی فحص کردیم و باز هم به نتیجه نرسیدیم و همچنان مجهول الحال بود، حق عمل کردن به آن خبر را نداریم.

پس آیه ارتباطی به ما نحن فیه ندارد. بحث ما در جایی است که اگر فرد فحص کند، مجاز به إجراء برائت و ارتکاب باشد در حالی که طبق آیه شریفه حتی اگر فحص هم کرده باشیم لکن علم یا اطمینان به عدالت پیدا نکنیم باز هم حق ارتکاب نداریم.

همچنین مثال عرفی که زدید هم قیاسش به آیه مع الفارق است، زیرا در مثال عرفی شما که "أعط کلّ بالغٍ رشیدٍ من هذه الجماعة درهما" اگر فرد نسبت به دو نفر فحص کرد و به نتیجه نرسید که بلوغ و رشد در آنان هست یا نه؟ در اینجا می‌تواند برائت از تکلیف جاری کند و تکلیف إعطاء را نسبت به این دو نفر ساقط بداند.

بل وجه ردّه ...، ص445، س9

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اما اینکه ادعا کردیم خبر مجهول الحال باید ردّ شود چه فحص کرده باشیم و همچنان مخبِر برایمان مجهول الحال باشد یا اصلا فحص نکرده باشیم و مجهول الحال باشد، ردّ خبر مجهول الحال به این جهت است که وجوب تبیّن در "إِنْ جاءَکُمْ فاسِقٌ‏ بِنَبَإٍ فَتَبَیَّنُوا" وجوب شرطی و اَگَری است، اگر مخبِر فاسق بود تبیّن لازم است و اگر عادل بود لازم نیست.

حال اگر علم به عدالت یا فسق مخبِر داشتیم که تکلیف روشن است، اما اگر شک داشتیم این شک ما به این نکته باز می‌گردد که اصلا قبول خبرِ مخبِرِ مجهول الحال صحیح است یا نه؟ عند الشک وظیفه عدم قبول خبر مجهول الحال است زیرا حجیّت هر خبری نیاز به دلیل دارد، وقتی دلیلی بر حجیّت خبر مجهول الحال وجود نداشت به معنای عدم حجیت خبر او است.

نتیجه اینکه روشن شد طبق آیه شریفه، خبر راوی و مخبِر مجهول الحال مردود و نامعتبر است چه قبل فحص و چه بعد از فحص پس آیه به بحث ما که خصوص اجراء برائت قبل از فحص است ارتباطی ندارد. بحث ما در جایی است که تکلیف قبل فحص با بعد فحص تفاوت پیدا کند، قبل فحص مثلا برائت جاری نباشد اما بعد فحص جاری باشد در حالی که طبق آیه شریفه تفاوتی بین قبل یا بعد فحص نیست و در هر دو صورتش برائت جاری نیست و وظیفه، عدم قبول خبر است.

ثم الذی یمکن أن یقال ...، ص445، س14

در جلسه 27 گفتیم مرحوم شیخ انصاری در بررسی جریان حکم برائت در شبهه موضوعیه وجوبیه قبل از فحص، دو مطلب دارند، مطلب اول بررسی قول به عدم وجوب فحص بود که با تفاصیل‌اش گذشت.

مطلب دوم: نظریه مرحوم شیخ تفصیل در مسأله

مرحوم شیخ انصاری معتقدند در شبهه موضوعیه وجوبیه باید قائل به تفصیل باشیم زیرا موضوعات خارجی بر دو قسم‌اند:

قسم اول: اگر شناخت موضوع مشتبه که تکلیف به آن تعلق گرفته و اتیان تکلیف نسبت به موضوع مشتبه در غالب موارد نیاز به فحص داشته باشد به صورتی که اگر مکلف فحص را ترک کند نسبت به موارد زیادی از مصادیقِ موضوع، مرتکب مخالفت با تکلیف خواهد شد، در این صورت به حکم سیره عقلا می‌گوییم قبل از إجراء برائت، فحص واجب است.

مثالش همان مثالی است که در نقد مطلب اول گذشت که اگر مولای عرفی خادمش را امر کند به دعوت نمودن عالمان یا أطبّاء شهر، در این صورت اگر اکتفا کند به دعوت نمودن خصوص عالمان و أطبّائی که می‌شناسد، و فحص از شناخت سایرین را ترک کند و نسبت به وجوب دعوت نمودن آنان برائت جاری کند و تکلیفی متوجه خود نداند، عقلا او را مذمت و ملامت می‌کنند وقتی که ببینند این خادم می‌توانسته با مقداری فحص و پرس و جو، تعدادی دیگر را هم شناسایی و دعوت نماید.

قسم دوم: اگر شناخت موضوع مشتبه نیاز به فحص خاصی نداشته باشد می‌توان قبل فحص هم برائت جاری نمود. مثل اینکه مولای عرفی امر کند به دعوت نمودن مراجع تقلیدِ حاضر در قم، در این مورد وقتی مثلا پنج نفر را دعوت نمود و نسبت به وجود نفر ششم شک داشت، می‌تواند برائت جاری کند و خود را مکلّف به دعوت نمودن از فرد ششم نداند.

و من هنا یمکن أن یقال ...، ص446، س5

با توجه به تفصیل مذکور می‌توان گفت مثال استطاعت در حج که مرحوم صاحب قوانین برای نشان دادن لزوم فحص و عدم جریان برائت قبل از فحص به آن تمسک کردند مربوط به قسم اول است و ما هم قبول داریم که علم به استطاعت مالی برای حج غالبا نیاز به فحص و حسابرسی اموال و دارائی‌ها دارد پس إجراء برائت قبل از فحص سبب تأخیر حج از اولین سال استطاعت مکلف خواهد شد لذا موظف است فحص و حسابرسی نماید. (لکن الشأن فی صدق هذه الدعوی) لکن ممکن است ادعا کنیم مثال مرحوم صاحب قوانین صحیح نیست زیرا محاسبه اموال برای کشف استطاعت مالی حج خیلی پیچیده و مشکل نیست بلکه مثلا اگر برای سفر حج سی میلیون تومان نیاز است، برای فرد روشن است که الآن این مقدار پول را دارد یا خیر و نیاز به فحص و حسابرسی ندارد. (البته در کنار هزینه حج مسأله رجوع به کفایت و استمرار شغل و حقوق و امثال آن هم مطرح است که در لمعه خوانده‌اید) پس مسأله استطاعت در حج نیاز به توجه به جزئیات امور مالی مانند خمس ندارد بلکه با یک التفات اجمالی می‌تواند کشف کند مستطیع هست یا نه و نیاز به حسابرسی و فحص خاصی ندارد.

یک نکته مختصر باقی مانده که خواهد آمد.

جلسه 30 (سه‌شنبه، 99.08.27) بسمه تعالی

أمّا ما استند الیه المحقق ...، ص446، س10

مرحوم شیخ انصاری در پایان مطلبشان در امر سوم یک اشکال دیگر به مرحوم صاحب قوانین وارد می‌کنند و می‌فرمایند آنچه مرحوم صاحب قوانین فرمودند که واجبات مشروط، وجوبشان متوقف است بر تحقق شرطشان نه بر علم به وجود شرط، به عبارت دیگر واجبی مثل حج که وجوبش مشروط به استطاعت است، در واقع مشروط به وجود و تحقق استطاعت است نه علم مکلف به استطاعتش، پس اگر استطاعت محقق بود لکن مکلف علم نداشت باز هم حج بر او واجب است. به عبارت دیگر خداوند فرموده بر مستطیع حج واجب است و نفرموده بر کسی که علم به استطاعش دارد حج واجب است.

این کلام ایشان را در جای خودش قبول داریم لکن در ما نحن فیه و برای اثبات وجوب فحص در شبهه موضوعیه وجوبیه کافی نیست.

زیرا هر گاه شک کنیم شرطِ یک واجب، محقق شده و وجود گرفته یا نه در واقع شک داریم در اصل وجوب آن واجب، به عبارت دیگر شک در وجود شرط سرایت می‌کند به مشروط، لذا شک در این خواهد بود که اصلا مشروط، وجوب پیدا کرده یا نه؟ که در این صورت أصالة العدم یا همان برائت جاری است.

بله یک تفاوت مطرح است در اینکه وجوب یک واجب مشروط به وجود شیءای باشد یا مشروط به علم به وجود آن شیء باشد و تفاوت هم این است که دو صورت متفاوت داریم:

صورت اول: وجوب یک واجب مشروط شده به وجودِ شیءای مانند استطاعت در حج، اگر مکلف شک کند استطاعتش محقق شده یا نه، در این صورت تحقق استطاعت را می‌تواند انکار کند با تمسک به اصالة العدم، مثل استصحاب عدم استطاعت.

صورت دوم: وجوب یک واجب مشروط شده به علم به وجود یک شیء که در این صورت اگر مکلف شک کند در وجود آن شیء دیگر نیازی به تمسک به اصل عدم یا برائت نیست زیرا شک در وجود آن شیء مساوی است با عدم علم به آن، و در نتیجه وجوبی هم نخواهد آمد. در همان مثال حج اگر فرض کنیم شارع فرموده باشد حج بر کسانی واجب است که علم به استطاعت خود دارند در این صورت به محض اینکه مکلف شک کند آیا مستطیع هست یا نه اصلا نیازی به اجراء اصالة البرائة از وجوب حج ندارد بلکه به محض اینکه علم به استطاعت نباشد طبیعتا وجوب حج هم نخواهد بود.

امور سه‌گانه ذیل مبحث اصل وجوب فحص تمام شد، جلسه بعد وارد مبحث دوم یعنی مقدار فحص خواهیم شد

أما الکلام فی مقدار الفحص ...،ص447

در جلسه ششم گذشت که ذیل بحث شرط جریان أصالة البرائة، دو مبحث و یک پیوست تحت عنوان تذنیبٌ برای آن را بررسی می‌فرمایند: 1. اصل وجوب فحص 2. مقدار فحص.

مبحث دوم: مقدار فحص

دومین مبحث و آخرین مطلب در شرط جریان أصالة البرائة بررسی مقدار لازم برای فحص در مواردی است که در مبحث اول ثابت فرمودند فحص در آنها لازم است.

مرحوم شیخ انصاری در این رابطه دو مدعا دارند:

مدعای اول: مقدار فحص، یأس از وجود دلیل است.

می‌فرمایند محدوده فحص از حکم شرعی در شبهه تکلیفیه (و محدوده فحص از موضوع در شبهه موضوعیه وجوبیه در قسمت اول تفصیل) مقداری است که مکلف (مرجع تقلید یا مقلّد) مأیوس شود از دست‌یابی به حکم شرعی یا دلیل بر آن بین أدله (روایات) موجود.

حال که معیار، بررسی أدله موجود است طبیعتا نسبت به زمانهای نوع بررسی أدله تفاوت خواهد داشت:

ـ نسبت به زمان حضور معصوم که فرد با فحص و سؤال از امام، علم به حکم پیدا می‌کند.

ـ نسبت به سؤال از شاگردان امام معصوم یا ملاحظه کتاب یا اصل آنان نسبت به راویانی که تمام واجبات و محرمات یک باب را گردآوری کرده بودند، با ملاحظه آن و عدم دست‌یابی به حکم وجوب یا حرمت، می‌توانستند اطمینان پیدا کنند به عدم حکم، و جواز إجرای برائت.

ـ نسبت به زمان ما مقدار لازم برای فحص، مراجعه به کتب أربعة و چند کتاب مرجع حدیثی مانند وسائل الشیعه است که حاصل تلاش‌های فراوان عالمان شیعه می‌باشد. *

وقتی مجتهد به روایات مربوط به باب مورد نظر در کتب أربعه و امثال آنها مانند وسائل الشیعه مراجعه کند و تکلیف وجوب یا حرمتی نسبت به مورد مشکوک پیدا نکند عادتا اطمینان پیدا می‌کند به عدم حکم در آن مسأله و این اطمینان حجت و مسقِط تکلیف است.

تحقیق کتاب‌شناسی:

کتاب‌شناسی کتب مرجع حدیثی شیعه از کارهای ضروری برای عموم طلبه‌ها است. حتما طبق معیارهای معرفی شده، این چند کتاب را کتاب‌شناسی کنید، البته بعض دوستان سال گذشته در تحقیقی که در مبحث حجیت خبر واحد ارائه شده بود این کار را انجام دادند که الآن می‌توانند به زوایای بیشتری در کتاب‌شناسی این کتب بپردازند.

ـ الکافی، نتیجه تلاش 20 ساله مرحوم شیخ کلینی (أبوجعفر محمد بن یعقوب)، م329ه‍، مدفون در بغداد، مجموعه حدود 16 هزار حدیث.

ـ من لایحضره الفقیه، اثر مرحوم شیخ صدوق (محمد بن علی بن بابویه)، م381ه‍، مدفون در شهر ری. مجموعه‌ای حدود 6 هزار حدیث.

ـ "تهذیب الأحکام" و "الإستبصار فی ما اختلف من الأخبار" اثر شیخ الطائفه مرحوم شیخ طوسی (ابوجعفر محمد بن حسن) متوفای 460ه‍، مدفون در مسجد شیخ طوسی در شمال بقعه امیرالؤمنین علیه الصلوة و السلام. کتاب تهذیب مجموعه‌ای از حدود 14 هزار روایت و کتاب استبصار حاوی کمتر از 6 هزار روایت است.

ـ تفصیل وسائل الشیعة إلی تحصیل مسائل الشریعة، اثر مرحوم شیخ حرّ عامِلی (محمد بن حسن) متوفای 1104ه‍، مدفون در حرم امام رضا علیه السلام. این کتاب مجموعه‌ای از حدود 36 هزار روایت است.

جلسه 31 (چهارشنبه، 99.08.28) بسمه تعالی

اما عدم وجوب الزائد ...، ص447، س7

مدعای دوم: فحص بیشتر واجب نیست به دلیل لاحرج.

برای این مدعا که به نوعی بیان مرز برای مدعای اول و محدوده فحص هم هست یک دلیل ارائه می‌دهند:

دلیل: لزوم عسر و حرج.

اگر گفته شود فحص فراتر از اطمینان به عدم دلیل، لازم است و باید آن قدر فحص کند که علم پیدا کند دلیل دال بر وجوب یا تحریمِ مورد مشکوک، وجود ندارد. این مقدار از فحص و حصول علم به عدم دلیل، منجر به حرج و مشقت شدید می‌شود که در آیات قرآن و روایات اهل بیت علیهم السلام نفی شده است. همچنین مسائل و دستورات شریعت هزاران حکم است که اگر مجتهد در هر بابی چند مورد شک نسبت به حکم داشته باشد باید تمام وقت خود را برای تحصیل علم به عدم دلیل در چند مسأله صرف کند و حتی به سایر موارد شک در ابواب دیگر هم نخواهد رسید، حال برای رهایی از فحص منجر به حرج و مشقت شدید، سه راهکار وجود دارد:

راهکار اول: همان اطمینان به عدم دلیل شرعی بر حکم مشکوک کافی است و نیاز به فحصی زائد بر اطمینان نیست و هو المطلوب.

راهکار دوم: لزوم احتیاط در هزاران مورد مشکوک.

این راهکار منجر به عسر و سختی زیاد در نظام زندگی مردم خواهد شد که در روایات اهل بیت علیهم السلام نفی شده است.

راهکار سوم: مجتهد اول که با وجود فحص فقط به اطمینان بر عدم تکلیف و عدم دلیل شرعی بر حکم مشکوک رسیده است اما علم به دلیل شرعی یا عدم دلیل شرعی پیدا نکرده است، از مجتهد دوم تقلید کند که توانسته است بعد از فحص، علم پیدا کند به عدم دلیلی بر تکلیف.

این راهکار هم صحیح نیست زیرا ممکن است در مبانی مختلف فقهی، اصولی، رجالی و ... که منجر به اختلاف در فتوا می‌شود با یکدیگر تفاوت داشته باشند و مجتهد اول بسیاری از مبانی مجتهد دوم را قبول نداشته باشد در این صورت علم مجتهد دوم به عدم الدلیل هم برای مجتهد اول مفید فائده نخواهد بود.

بله اگر بالفرض، مجتهد اول شاگرد مجتهد دوم بوده و در تمام مسائل فقهی، اصولی و رجالی مبنای مشترکی داشته باشند و صرفا مجتهد دوم علم پیدا کرده به عدم الدلیل لکن مجتهد اول چنین علمی پیدا نکرده ممکن است بگوییم قول مجتهد دوم در حق مجتهد اول حجت است. لکن در این صورت هم لازم است که مجتهد اول در موارد مشکوک فحص خود را انجام دهد و زمانی که از دست‌یابی به دلیل مأیوس شد و اطمینان پیدا کرد که دلیلی بر تکلیف در مورد مشکوک‌اش وجود ندارد، می‌تواند به مجتهد دوم مراجعه کند، این مجتهد دوم هم دو حالت خواهد داشت:

حالت اول: مجتهد دوم بعد از فحص فراوان علم پیدا کرده دلیلی بر تکلیف در این مورد مشکوک وجود ندارد.

در این حالت مجتهد اول هم می‌تواند برائت جاری کند زیرا علم مجتهد دوم به عدم الدلیل، همسان و مؤید اطمینان مجتهد اول به عدم الدلیل است.

حالت دوم: مجتهد دوم بعد از فحص فراوان به دلیلی بر وجود تکلیف در مورد مشکوک دست پیدا کرده است.

این حالت نیز دو صورت دارد:

صورت اول: مجتهد دوم، این دلیل را از راه حدس و برداشت‌های عقلی از روایات تحصیل نکرده است، پس اگر مجتهد دوم به دلیلی بر تکلیف دست پیدا کرده که از حدسیات هم نیست فتوای مجتهد دوم در حکم نقل روایت است و چنانکه وقتی یک راوی ثقه حکم شرعی را نقل می‌کند، فتوا و دلیل معتبر شرعی این مجتهد دوم هم به اندازه همان روایت، اعتبار خواهد داشت و با توجه به اشتراک جمیع مبانی هر دو مجتهد، مجتهد اول متوجه می‌شود فحص او ناقص بوده و از مجتهد دوم تقلید می‌کند.

و من هذا القبیل ...، ص448، س10

از همین سنخ رجوع مجتهد اول به مجتهد دوم است که مرحوم شهید اول در ذکری فرموده‌اند اصحاب امامیه متن بعض کتب فتوایی قدماء مانند مرحوم علی بن بابویه قمی متوفای 329ه‍ (پدر شیخ صدوق و مدفون در قم نزدیک حرم مطهر که بقعه مستقلی دارند) را به مثابه متن روایات، معتبر می‌دانند زیرا قدماء مقیّد بوده‌اند بر بیان فتوایشان با استفاده از عین عبارات روایات.

(مانند کتاب احکام النساء شیخ مفید یا الهدایه بالخیر شیخ صدوق. مرحوم بروجردی برای چنین کتبی از عنوان "اصول متلقّاة" استفاده می‌نمودند که نکته مهم در مرزبندی فقهاء به قدماء و متأخران با محوریت شیخ طوسی هم بر همین اساس است که تقیّد بسیار زیاد بر حفظ متن روایات حتی در مقام فتوا داشته‌اند) (این مطلب در رسائل2، ج1، ص339 و سال گذشته جلسه 46 گذشت)

بله اعتبار فتوای یک فقیه از قدماء به منزله یک روایت در صورتی بوده که نص خاص و روایت دارای سند صحیح نداشته باشیم و الا اگر روایت با سند و دلالت صحیح وجود داشته باشد قطعا مقدم است بر فتوای یکی از قدماء همچون پدر شیخ صدوق چرا که احتمال خطا در آن به جهت نقل به معنا می‌رود.

صورت دوم: مجتهد اول احتمال می‌دهد مجتهد دوم بر اساس حدسیات و عقلیات علم پیدا کرده بر وجود دلیل شرعی بر تکلیف در مورد مشکوک.

در این صورت دلیلی نداریم که فتوای از روی حدس مجتهد دوم برای مجتهد اول معتبر باشد بلکه مجتهد اول می‌تواند به همان اطمیناش بر عدم دلیل شرعی در مورد مشکوک اعتنا کند و برائت جاری کند.

نتیجه اینکه به نظر مرحوم شیخ انصاری میزان لازم برای فحص و جواز إجراء برائت، یأس از ظفر و دست‌یابی به دلیل شرعی بر تکلیف است، لذا هرگاه مجتهد شک در حکم و تکلیف شرعی داشت بعد از فحص و یأس و اطمینان به عدم دلیل شرعی، مجاز به إجراء برائت (عدم التکلیف) خواهد بود.

مباحث مرحوم شیخ انصاری نسبت به شرط اجراء برائت و دو مبحث اصلی آن (وجوب اصل فحص و مقدار فحص) تمام شد. یک پیوست برای مباحثشان دارند که جلسه آینده وارد خواهیم شد.

۰ نظر

۰ ۱۵ مهر ۹۹ ، ۱۷:۰۶

سید روح الله ذاکری

مرحله 1: شرائط عمل به أصالة الإحتیاط

مرحله اول: شرائط عمل به أصالة الإحتیاط

در این مرحله به چند مطلب اشاره می‌کنند:

مطلب اول: تحقق موضوع، تنها شرط عمل به احتیاط

قبل بیان مطالب مرحوم شیخ انصاری به یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: دلیل اجتهادی و فقاهتی.

بارها تکرار شده دلیل شرعی دال بر حکم واقعی را دلیل اجتهادی و دلیل شرعی دال بر حکم ظاهری را، دلیل فقاهتی یا اصل عملی می‌نامیم. برای رمزگذاری ذهنی به این نکته توجه کنید که کلمه "فقه" یعنی فهم عمیق؛ تشخیص اصول عملیه، راهکار استفاده از آنها و اثبات حجیت آنها با بررسی‌های فراوان و موشکافانه تحقق پیدا می‌کند لذا به دلیل فقاهتی نام‌گذاری شده‌اند اما حجیت و معنای ظاهری آیات و روایات به چنان استدلال‌های پیچیده‌ای نیاز ندارد لذا دلیل اجتهادی نامیده شده‌اند.

می‌فرمایند تنها شرطی که برای عمل به أصالة الإحتیاط مطرح است، تحقق موضوع احتیاط است. تحقق موضوع احتیاط هم به آن است که با عمل به احتیاط، یقین و احراز کنیم حکمِ واقعیِ مشکوک را اتیان کرده و امتثال نموده‌ایم. به چند مثال توجه کنید:

مثال شبهه وجوبیه: یقین دارد شهادت دادن نزد قاضی بر او واجب شده اما شک دارد شهادت بر نکته‌ای خاص هم واجب است یا نه؟

مثال شبهه تحریمیه: یقین دارد معامله خاصی در شریعت حرام است، اما شک دارد معامله بیت کوین بر او حرام است یا نه؟

مثال متباینین: نمی‌داند در این سفر نماز قصر بر او واجب است یا چون سفر تفریحی در ایام درسی است نماز تمام بر او واجب است؟

مثال اقل و اکثر: یقین دارد نماز قضا یا أداء دین بر او واجب شده، شک دارد بین اقل و اکثر در تعداد نمازها و مقدار دین.

احتیاط می‌گوید در مثال اول مشکوک را انجام دهد در مثال دوم ترک کند و در مثال سوم جمع نماید و در مثال چهارم به اکثر عمل کند.

حتی اگر یک دلیل اجتهادی مانند خبر ثقه بر خلاف احتیاط دلالت کند باز هم احتیاط حسن و راجح خواهد بود، لذا اگر روایتی دلالت کند که در مثال اول شهادت بر جزئیات واجب نیست، یا در مثال دوم معامله بیت کوین حرام نیست، یا در مثال سوم فقط نماز تمام واجب است یا در مثال چهارم فقط مقدار اقل واجب است، فرد باز هم می‌تواند احتیاط کند و شهادت را أداء کند، معامله را ترک کند، نماز جمع بخواند و مقدار أکثر را اتیان کند، غایة الأمر چون روایت دلالت بر عدم وجوب و عدم حرمت نموده مکلف می‌تواند احتیاط را ترک کند.

مطلب دوم: کیفیت احتیاط در خصوص عبادات

قبل از توضیح کلام مرحوم شیخ انصاری دو مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اول اصولی: قصد قربت، قصد وجه و قصد تمییز

در اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص 69 به بعد ضمن مباحث اوامر با سه اصطلاح آشنا شده‌ایم:

الف: قصد قربت (امتثال امر). یک عمل واجب یا مستحب را به تعبدی و توصلی تقسیم می‌کند. (مستحب توصلی مثل مسواک زدن)

ب: قصد وجه. قصد جهت انجام دادن عمل است که به جهت واجب بودن انجام می‌دهد یا به جهت استحباب.

ج: قصد تمییز که در اعمال مشترک از حیث أجزاء مطرح است مثل نماز ظهر و عصر که قصد کند ظهر می‌خواند یا عصر.

مقدمه دوم اصولی: تعبدیات و توصلیات

در مبحث مذکور از اصول فقه در مقدمه اول، در تعریف تعبدی و توصلی خوانده‌ایم که: کل‏ متفقّه‏ یعرف‏ أن‏ فی الشریعة المقدسة واجبات لا تصح و لا تسقط أوامرها إلا بإتیانها قربیة إلى وجه الله تعالى... کالصلاة و الصوم و نحوها. و هناک واجبات أخرى تسمى التوصلیات و هی التی تسقط أوامرها بمجرد وجودها و إن لم یقصد بها القربة کإنقاذ الغریق و أداء الدین و دفن المیت.‏

در مطلب اول گفتیم در احتیاط، به دنبال احراز واقع و تحقق یقین به انجام وظیفه شرعی هستیم، این احراز واقع در توصلیّات روشن و واضح است چنانکه در بعضی از مثالهای بالا گذشت، اما احراز واقع در عبادات و تعبّدیات که نیاز به قصد قربت دارند از نظر قصد وجه دچار اشکال است زیرا مکلف چه مجتهد باشد و چه مقلّد، وقتی شک دارد عبادت سفارش شده‌ای مثل غسل جمعه، واجب است یا مستحب یعنی نمی‌داند باید به قصد وجوب اتیان کند یا استحباب (طبق مبنایی که قصد وجه را لازم می‌داند) این مکلف قبل از فحص و یأس از دلیل شرعی بر وجوب یا استحباب، نمی‌تواند احتیاط کند و به قصد وجوب انجام دهد زیرا ممکن است مستحب باشد و مرتکب تشریع شود علاوه بر اینکه اصلا قصد وجه قطعی ممکن نیست، بله اگر فحص کرد و دلیل شرعی بر هیچیک از وجوب و استحباب پیدا نکرد در این صورت قصد وجه بر او لازم نیست زیرا اگر شارع او را ملزم به قصد وجه کند با اینکه راهی برای تشخیص وجه وجوب یا استحباب آن عمل وجود ندارد، تکلیف به ما لایطاق خواهد بود و محال، حال که وجوب یا استحباب غسل جمعه را نمی‌داند اشکالی ندارد احتیاط کند و به قصد وجوب انجام دهد و از جهت قصد وجه هم اشکالی پیش نمی‌آید زیرا اصلا قصدِ وجوب در صورت مذکور واجب نبود.

جلسه2 (چهارشنبه، 99.07.02) بسمه تعالی

ثمّ إن هذه المسألة ... ص406، س13

کلام در شرائط عمل به احتیاط بود. در مطلب اول فرمودند تنها شرط عمل به احتیاط، احراز واقع و یقین به مطابقت عمل با واقع است. در مطلب دوم فرمودند احراز واقع در توصلیات ساده است اما احراز واقع و احتیاط در تعبدیات با مشکلی روبرو است زیرا در تعبدیات شارع مقدس به ظاهر عمل مثل طاهر شدن لباس نجس اکتفا نکرده بلکه علاوه بر ظاهر و کالبد عمل به روح و نیت عمل هم توجه دارد، برای شارع در تعبدیات مهم است که مکلف قصد قربت و طبق بعض مبانی قصد وجه (وجوب یا استحباب) داشته باشد لذا شارع عمل به همراه قصد وجه، از مکلف خواسته است و روشن است مکلفی که نمی‌داند یک عبادت خاص واجب است یا مستحب نمی‌تواند لحظه انجام آن عمل، نیت وجوبِ جزمی و قطعی کند بلکه برای تحقق احتیاط، باید امتثال تفصیلی انجام دهد یعنی یقین کند تکلیفش را انجام داده است و یقین به امتثال تکلیف محقق نمی‌شود مگر با قصد وجه لذا باید ابتدا فحص کند که عمل واجب است یا نه و بدون فحص احتیاط ممکن نیست.

بله اگر مکلف مجتهد ابتدا بین أدله فحص کرد و دلیلی بر واجب یا مستحب بودن عمل نیافت همچنین مکلف مقلّد اگر در رساله مرجع تقلیدش فحص کرد و حکمی دال بر وجوب یا استحباب عمل نیافت در این صورت دیگر قصد وجه از او ساقط شده است به همان بیانی که انتهای جزوه جلسه قبل گذشت.

حال که روشن شد احتیاط در تعبدیات قبل از فحص و یأس از دلیل شرعی معنا ندارد معنای این جمله مشهور هم روشن می‌شود که می‌فرمایند: "عبادة تارک طریقی الإجتهاد و التقلید غیر صحیحة و إن علم اجمالا بمطابقتها للواقع".

مشهور معقتدند مکلف نمی‌تواند بگوید من مجتهد نیستم و مایل به تقلید از مرجع تقلید هم نیستم بلکه می‌خواهم در تمام موارد مشکوک احتیاط کنم، چنین چیزی در تعبدیات ممکن نیست زیرا قصد وجه در مورد مشکوک ممکن نیست. (مگر بعد از فحص و یأس از کشف وجه عمل که وجوب است یا استحباب)

مرحوم شیخ انصاری وارد بررسی بیشتر این جمله می‌شوند که چگونه عبادت تارک طریق اجتهاد و تقلید و عامل بر اساس احتیاط، باطل است. می‌فرمایند مکلفی که بدون اجتهاد یا تقلید، صرفا با احتیاط کردن به دنبال امتثال دستورات شرعی است از دو حال خارج نیست:

حالت اول: در حال امتثال اوامر شارع به دنبال احتیاط نمودن است لذا در تمام موارد مشکوک بر اساس احتیاط عمل می‌کند و مثلا در شک در تعداد نمازهای قضا بین اقل و اکثر، مقدار اکثر را انجام می‌دهد تا یقین کند حکم الله واقعی را امتثال کرده است.

حالت دوم: مکلف در زمان امتثال اوامر شارع به دنبال احتیاط نیست بلکه نگاهش به برائت است یعنی در شک در تعداد نمازهای قضا بین اقل و اکثر دنبال انجام دادن اقل است و نسبت به اکثر برائت جاری می‌کند.

حکم حالت دوم مربوط به مرحله دوم از بحث (شرائط برائت) است که بعدا خواهد آمد. فعلا بحث ما مربوط به حالت اول است که مکلف احتیاط می‌کند فنقول:

إنّ الجاهل التارک للطریقین ... ص407، س1

بنابر حالت اول مکلف از جهت تکرار عمل به خاطر احتیاط بر دو قسم است:

قسم اول: احتیاط بدون تکرار عمل

مکلف برای احراز واقع و یقین به امتثال امر نیازی به تکرار نمودن عمل ندارد. مثل موردی که شک دارد خواندن سوره در نماز واجب است یا نه، در این مورد احتیاط به این است که سوره را هم بخواند و نیازی به تکرار نماز نیست که یک بار با سوره و بار دیگر بدون سوره بخواند. همچنین در تمام مواردی که شک دارد یک فعل خاص شرط یا جزء یک واجب هست یا نه می‌تواند احتیاط کند و آن فعل خاص را هم انجام دهد بدون نیاز به تکرار عمل.

قسم دوم: احتیاط با تکرار عمل

مکلف برای احراز واقع و یقین به امتثال امر باید عمل را تکرار کند. مانند موردی که شک دارد بین متباینین، نمی‌داند چهار فرسخ از وطنش دور شده که نماز را قصر بخواند یا دور نشده که تمام بخواند در اینجا احتیاط به آن است که یک نماز تمام و یک نماز قصر بخواند یعنی نماز را تکرار کند. همچنین فردی که شک دارد ظهر جمعه نماز جمعه بر او واجب است یا نماز ظهر، برای احتیاط هر دو را می‌خواند و نماز را تکرار می‌کند.

قسم اول: احتیاط منجر به تکرار عمل نیست

قبل از تبیین کلام مرحوم شیخ انصاری لازم است به یک مقدمه اصولی توجه کنیم:

مقدمه اصولی: اقوال در قصد وجه و تمییز

جلسه قبل ضمن یک مقدمه اصولی سه اصطلاح قصد قربت یا همان قصد امتثال امر، قصد وجه و قصد تمییز را یادآوری کردیم. نسبت به قصد قربت اختلافی وجود ندارد که عبادیّت یک عبادت و آنچه سبب تمایز بین تعبدی و توصلی و عبادت با غیر عبادت می‌شود قصد قربت و قصد امتثال امر مولا است. لکن در رابطه با واجب بودن قصد وجه و قصد تمییز بین اصولیان دو قول است:

قول اول: مشهور قدما معتقد بودند قصد وجه و تمییز هم لازم است و الا عمل صحیح اتیان نشده است.

دلیل بر این قول آن است که می‌فرمودند وجهِ عمل یعنی تحقق و امتثال یک عمل به عنوان واجب یا به عنوان مستحب از عناوین قصدیه است، عنوان قصدیه یعنی عنوانی که تا انسان آن را قصد نکند تحقق پیدا نمی‌کند. به عنوان مثال در ضرب یتیم اگر قصد ضارب تأدیب یتیم باشد عنوان حَسَنٌ پیدا می‌کند و اگر قصد تأدیب نباشد عنوان قبیحٌ پیدا می‌کند، در وجهِ عمل هم اگر قصد وجه محقق شود، عمل عنوان واجب پیدا میکند و می‌توان گفت واجبش را انجام داده و امتثال کرده است. در نتیجه قصد وجه مانند قصد قربت واجب است.

قول دوم: مشهور متأخران از اصولیان معتقدند تنها قصد قربت و امتثال امر در عبادات لازم است و قصد وجه و تمییز واجب نیست و صحت عمل متوقف بر قصد وجه و تمییز نیست.

دلیل متأخران آن است که می‌فرمایند أدله شرعیه مانند "أقیموا الصلاة" اطلاق دارد و می‌گوید نماز بخوانید نفرموده نماز با قصد وجه و قصد تمییز بخوانید، دلیلی هم نداریم که أقیموا الصلاة را مقیّد کند به قید قصد وجه و تمییز.

متأخران در نقد دلیل قول متقدمان می‌گویند مهم این است که بر نماز خواندن با قصد امر و بدون قصد وجه، عنوان حَسَنٌ و امتثال امر و اطاعت مولی صدق کند، در نگاه عقل و عرف همین‌که مکلف با قصد امتثال امرِ مولا نماز خواند وظیفه‌اش را انجام داده و مولا را اطاعت نموده و عنوان حسن و اطاعت محقق است حتی اگر قصد وجه و تمییز نداشته باشد. *

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در قسم اول که نیاز به تکرار ندارد أقوی این است که قائل به صحت عبادت شویم بنابر این مبنا که قصد وجه را در عملِ عبادی واجب ندانیم، در این صورت مکلف می‌تواند حتی قبل از فحص از واجب یا مستحب بودن عمل، احتیاط کرده و مثلا نماز را با سوره انجام دهد زیرا بر آن امتثال امر و اطاعت مولی صدق می‌کند. پس اشکالی که گفته شد قبل از فحص، امکان احتیاط وجود ندارد زیرا نمی‌داند عمل واجب است یا مستحب پس احتیاط ممکن نیست و نمی‌تواند به طور جزمی قصد وجه کند، این اشکال وارد نیست زیرا اصلا نیازی به قصد وجه نیست.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این مبنای خودمان مبنی بر عدم اعتبار قصد وجه را در مباحث فقهی و نیّت وضو تبیین نموده‌ایم. **

تحقیق:

* در شرح لمعه با هر دو قول آشنا شده‌اید، در مبحث نیت وضو مرحوم شهید اول مطابق قول اول و مرحوم شهید ثانی مطابق قول دوم نظر می‌دهند، عبارت شهید اول این بود که در ج1، ص320 و 321 (چاپ کلانتر) فرمودند: النیة مقارنة لغسل الوجه، مشتملة الوجوب و التقرب. و مرحوم شهید ثانی ذیل آن فرمودند: "لا شبهة فی إجزاء النیة المشتملة على جمیع ذلک و إن کان فی وجوب ما عدا القربة نظر لعدم نهوض دلیل علیه."

نکته‌ای مختصر در روش‌شناسی مرحوم شیخ انصاری (آثار علمی)

** برای مقدمه چینی ورود به روش‌شناسی مرحوم شیخ انصاری نیاز به یک سری مواد خام داریم که فعلا مراجعه کنید به کتب تراجم و شرح حال نگاری مانند کتاب "شخصیت شیخ انصاری" چاپ مجمع الفکر و شخصیت فردی، خانوادگی، اجتماعی و سیاسی مرحوم شیخ را به مرور زمان مطالعه و فیش برداری کنید. آنچه اینجا مناسب است مورد اشاره قرار گیرد گردآوری عناوین کتب و آثار علمی مرحوم شیخ انصاری است، دو دسته آثار در رابطه با مرحوم شیخ انصاری را در حدّ نام اثر باید آشنا باشید یک دسته آثار مکتوب به قلم خود مرحوم شیخ است مانند رسائل، مکاسب، کتاب الطهارة و کتاب الخمس و ... و یک دسته آثاری که به قلم ایشان نیست و تقریرات نوشته شده مباحث ایشان توسط شاگردانشان است مانند "مطارح الأنظار" که مباحث اصولی مرحوم شیخ به قلم مرحوم کلانتر است.

جلسه3 (شنبه، 99.07.05) بسمه تعالی

نعم لو شک فی إعتبارها ... ص407، س9

بحث در مکلفی بود که می‌خواهد با احتیاط نمودن اوامر شارع را امتثال نماید، فرمودند احتیاط یا منجر به تکرار عمل می‌شود یا نه، اگر منجر به تکرار عمل نشود و قصد وجه را هم واجب ندانیم اشکالی ندارد وقتی شک دارد سوره هم در نماز واجب است یا نه، احتیاط کند و نماز را با سوره بخواند حتی قبل الفحص از واجب یا مستحب بودن آن.

قبل از ورود به بحث امروز، دو مقدمه فلسفی و اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه فلسفی اصولی: اعتبارات ماهیت (بشرط شیء، بشرط لا، لابشرط)

در بدایة الحکمة مرحوم علامه طباطبائی، ص74 (مرحله 5، فصل2) در پایه 7 خوانده‌اید که ماهیت در سنجش با غیر از خودش سه حالت پیدا می‌کند: ماهیّت بشرط شیء، ماهیت بشرط لا و ماهیت لابشرط. این سه اصطلاح در علم اصول هم بکار رفته است، در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، ج1، ص72 ضمن عنوان تقسیمات اولیه واجب خوانده‌ایم که نماز فی ذاته و قبل از توجه به اینکه شارع به آن امر کرده باشد تقسیماتی دارد مانند نماز با سوره و فاقد سوره، با طهارت و فاقد طهارت و .. . سپس فرمودند نماز نسبت به هر کدام از این خصوصیات از سه حال خارج نیست:

1. بشرط شیء است مثل طهارت، ساتر و استقبال قبله.

2. بشرط لا است مانند اشتراط نماز به عدم کلام و قهقهه.

3. لابشرط است مانند عدم اشتراط صلاة به قنوت.

مقدمه اصولی: قاعده اشتغال

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر ج1، ص71 اوائل بحث تعبدی و توصلی خوانده‌ایم که هرگاه یقین داشتیم شارع به فعلی امر نموده است اما شک کردیم این فعل مشروط به شرطی شده یا نه، قاعده اشتغال جاری است. عبارت چنین بود: عند الشک فی سقوط الأمر أی فی امتثاله یحکم العقل بلزوم الإتیان به مع القید المشکوک کیما یحصل له العلم بفراغ ذمته من التکلیف، لأنه إذا اشتغلت الذمة بواجب یقینا فلابد من إحراز الفراغ منه فی حکم العقل. و هذا معنى ما اشتهر فی لسان الأصولیین من قولهم: "الإشتغال الیقینی یستدعی الفراغ الیقینی". خلاصه کلام اینکه هرگاه مکلف یقین داشت ذمه او مشغول شده به انجام یک واجب، باید به گونه‌ای عمل کند که یقین کند به امتثال امر و فراغ ذمه.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ما گفتیم قصد وجه در عبادات واجب نیست و انجام عبادت بدون قصد وجه هم اطاعت شمرده می‌شود و کافی است لذا احتیاط در تعبدیّات مشکلی نخواهد داشت. اما اگر مجتهد شک داشت که قصد وجه در عبادات واجب هست یا نه و دلیل شرعی یا عرفی که بگوید انجام عبادت بدون قصد وجه هم اطاعت شمرده می‌شود، پیدا نکرد، در این صورت نمی‌تواند (قبل از فحص) احتیاط کند، زیرا قصد وجه نمی‌تواند انجام دهد بلکه باید فحص کند تا برایش روشن شود که قصد وجه لازم است یا نه. حتی طبق مبنای اصولیان که با شک در شرطیّت یک شیء و واجب بودن یک شیء، برائت شرعی (حدیث رفع) و برائت عقلی (قبح عقاب بلابیان) جاری می‌کنند و به شرط مشکوک اعتنایی نمی‌کنند اصولیان هم در این مورد می‌گویند اشتغال یقینی یستدعی الفراغ الیقینی.

توضیح مطلب: مکلف از طرفی یقین دارد امر شده است به عبادتی مانند نماز، اما شک دارد آیا در تحقق اطاعت از این امر و انجام آن، قصد وجه هم دخالت دارد یا نه، به عبارت دیگر شک دارد نماز یعنی اعمال خاصه به علاوه قصد وجه یا نه، در این صورت باید عبادتش را به گونه‌ای انجام دهد که یقین کند اطاعت محقق شده است زیرا اشتغال یقینی یستدعی الفراغ الیقینی، حال که مکلف شک دارد و نمی‌داند قصد وجه واجب است یا نه باید با فحص کردن از قصد وجه، تکلیف خود را روشن کند، اگر دلیل پیدا کرد قصد وجه واجب است آن را انجام دهد و اگر دلیلی پیدا نکرده، چنانکه دیروز گفتیم از باب نفی تکلیف به ما لایطاق، قصد وجه ساقط است و می‌تواند احتیاط کند.

و بالجمله می‌گوییم فراتر از بحث ما و به طور کلی دو گونه شک قابل تصویر است:

اول: فرد یقین به اشتغال ذمه به تکلیف دارد و شک او در تحقق اطاعت و فراغ ذمه است؛ در این صورت متعیّنا باید احتیاط کند و به گونه‌ای باید امتثال تکلیف کند که یقین کند ذمه او فارغ شده است.

دوم: فرد یقین دارد تکلیف واجبی دارد لکن شک دارد این واجب مشروط است به شرطی یا خیر؛ در این صورت برائت جاری است. مثل اینکه یقین دارد نماز بر او واجب است لکن شک دارد نماز مشروط است به باز بودن چشم یا نه، نسبت به این شرط برائت جاری می‌کند.

پس در صورت اول از شک‌ها همیشه این قاعده جاری است که اشتغال یقینی یستدعی الفراغ الیقینی اما در صورت دوم از شک که سخن از تحقق اطاعت نیست بلکه سخن از یک شرط زائد علاوه بر اصل عبادت است، برائت جاری است.

لکن الإنصاف أن الشک ... ص408، س6

آنچه تا اینجا بررسی کردیم بنابر شک در وجوب قصد وجه بود و الا انصاف این است که قصد وجه واجب نیست زیرا چنانکه گفتیم اگر مکلف عبادت را انجام دهد به قصد امتثال امر مولا و تقرّب به مولا همین مقدار کافی است و اطاعت مولا محقق شده هر چند نداند در واقع این عبادتی که انجام داده واجب بوده یا مستحب و آنچه لازم است بر مکلف اطاعت مولا است که تحقق یافته است. البته جایگاه تفصیل مطلب در فقه است.

إلا أنّ الأحوط ... ص408، س11

تا اینجا مرحوم شیخ انصاری فتوای صریح دادند که قصد وجه در عبادات واجب نیست. در این عبارت می‌فرمایند البته احتیاط نمودن به جا است (ذکر احتیاط بعد از فتوا دلالت می‌کند بر احتیاط مستحب) چرا که:

ـ شهرت محصّله بین اصحاب وجود دارد دال بر لزوم قصد وجه.

ـ و اجماع نقل شده از متکلمان است بر وجوب اتیان واجب به جهت وجوبش و مستحب به جهت استحبابش یا به خاطر وجه الزامی یا غیر الزامی شان.

ـ مرحوم سید رضی نقل کرده اجماع فقهاء امامیه را بر بطلان صلاة کسی که احکام و واجبات آن را نمی‌داند و مرحوم سید مرتضی وجود این اجماع را تأیید نموده است.

بنابراین می‌گوییم به احتیاط استحبابی بهتر است مکلف قصد وجه داشته باشد و لذا قبل از فحص و یأس از یافتن وجه عبادت که وجوب است یا استحباب نمی‌تواند احتیاط کند چنانکه توضیحش گذشت.

بل یمکن أن یجعل ... ص409، س1

مرحوم شیخ انصاری از مبنایشان برمی‌گردند و می‌فرمایند از طرفی اجماع منقول داریم از اهل معقول (متکلمان) و اهل منقول (فقهاء) مبنی بر لزوم قصد وجه در عبادات و از طرف دیگر شهرت عظیمه هم آن را تأیید می‌کند لذا از ضمیمه شهرت به اجماع نتیجه می‌گیریم قصد وجه در عبادات واجب است نه اینکه قصد وجه را صرفا احتیاط مستحب بدانیم که در پارگراف قبل گفتیم و نه اینکه قصد وجه را احتیاط واجب بدانیم چنانکه در پاراگراف نعم لو شک فی اعتبارها گذشت.

نتیجه این شد که اگر احتیاط کردن مستلزم تکرار عبادت نباشد مکلف چه مجتهد و چه مقلد قبل از فحص و یأس از وجه عبادت که وجوب است یا استحباب حق ندارد احتیاط کند و عمل را به نیّت وجوب انجام دهد.

جلسه4 (یکشنبه، 99.07.06) بسمه تعالی

و أمّا الثانی و هو ... ص409، س4

کلام در این رابطه بود که آیا در تعبدیات احتیاط ممکن است یا خیر. مرحوم شیخ انصاری فرمودند احتیاط نمودن بر دو قسم است یا منجر تکرار عمل نمی‌شود یا منجر به تکرار عمل می‌شود.

قسم اول گذشت و در حکم آن ابتدا فرمودند اگر قصد وجه را لازم ندانیم مکلف می‌تواند قبل از فحص از قصد وجه در عبادت، نه اجتهاد و نه تقلید نماید بلکه احتیاط کند اما در پایان فرمودند اجماع اهل معقول و منقول به ضمیمه شهرت عظیمه باعث می‌شود حکم کنیم به لزوم قصد وجه در عبادت و در این صورت قبل فحص از قصد وجه جزمی، امکان احتیاط فراهم نیست لذا عبادات تارک طریق اجتهاد و تقلید قبل از فحص از جهت امر شارع و کشف قصد وجه، باطل خواهد بود.

قسم دوم: احتیاط منجر به تکرار عمل است

جایی که احتیاط منجر به تکرار عمل می‌شود مانند اینکه مکلف علم اجمالی دارد ظهر جمعه یا نماز ظهر بر او واجب است یا نماز ظهر، در بعضی از موارد سفر علم اجمالی دارد یا نماز قصر بر او واجب است یا نماز تمام، احتیاط در این موارد به آن است که مکلف عمل را تکرار نماید یعنی یک بار نمازش را قصر بخواند و بار دیگر تمام.

در حکم این قسم هم مانند قسم قبل ابتدا می‌فرمایند آنچه به نظر قوی می‌رسد این است که قصد وجه در عبادات لازم نیست لذا احتیاط نمودن قبل از فحص از قصد وجه اشکالی ندارد و فرد می‌تواند احتیاطا دو بار نماز بخواند بدون اینکه اجتهاد یا تقلید کند، از جانب قصد وجه هم اشکالی به احتیاط او وارد نیست زیرا اصلا قصد وجه جزمی و قطعی واجب نیست همین که به طور اجمال می‌داند این عمل از جانب شارع امر دارد به نحو وجوب یا استحباب کافی است برای احتیاط نمودن.

لکن الإنصاف عدم العلم ... ص409، س7

بطلان احتیاط قبل از فحص

سپس با لکنّ الإنصاف می‌فرمایند در این قسم هم باید معتقد شویم عبادت تارک طریق اجتهاد و تقلید و عامل به احتیاط قبل از فحص از قصد وجه باطل است به یک دلیل و دو مؤید:

دلیل اول: عدم علم به فراغ ذمه

اگر فرد قبل از فحص از قصد وجه، و صرفا بر اساس علم اجمالی به اینکه یا قصر واجب است یا تمام، با تکرار نماز احتیاط نماید از آنجا که نمی‌تواند قصد وجه جزمی داشته باشد، یقین به فراغ ذمه پیدا نمی‌کند چرا که با توجه به اجماعات و شهرتی که ذکر شد احتمال قوی دارد قصد وجه جزمی معتبر باشد لذا عبادت فرد محتاط باطل است چرا که نمی‌تواند وقتی نماز قصر می‌خواند قصد کند که معینا واجب بر او همین نماز قصر است.

مؤیّد اول: مخالفت این احتیاط با سیره متشرعه.

اینگونه نیست که متشرعه هر گونه احتیاط و هر تکرار عملی را در عبادات صحیح بشمارند زیرا گاهی این تکرار چنان زیاد می‌شود که مورد نکوهش متشرعه قرار می‌گیرد. مثل اینکه فرد در بیابان است و از طرفی قبله را نمی‌داند لذا باید به چهار طرف نماز بخواند و از طرف دیگر پنج لباس دارد که علم اجمالی دارد یکی از اینها طاهر است لذا برای احتیاط باید در پنج لباس نماز را تکرار کند و پنج شیء برای سجده دارد که اجمالا می‌داند یکی از آنها یصح السجود علیه است بنابراین یک نمار ظهرش را باید به چهار طرف در پنج لباس و بر پنج مورد سجده انجام دهد که از ضرب اینها عدد صد به دست می‌آید (4*5=20*5=100) یعنی فقط یک نماز ظهر را صد بار باید تکرار کند که چنین کاری در نگاه متشرعه بازی با اوامر مولا و مذموم است.

سؤال: آیا می‌توان قائل به تفصیل شد به این بیان که اگر احتیاط منجر به کثرت تکرار عمل بشود در این صورت احتیاط صحیح نیست لکن اگر مثلا منجر به دو بار تکرار شد صحیح باشد؟

جواب: پاسخ این است که اولا فقهاء چنین تفصیلی نداده‌اند. ثانیا: چنین تفصیلی ثمره و فائده ندارد زیرا معیار اصل تکرار شدن است اگر تکرار شدن را مخلّ به قصد وجه بدانیم دیگر اهمیتی ندارد که چند بار تکرار شود.

بله اگر کسی فحص کرد و به نتیجه نرسید و راهی جز احتیاط با تکرار عمل نداشت او با زحمت کشیدن برای تکرار عمل و عبادت مورد مدح و تشویق متشرعه قرار خواهد گرفت لکن تا اندازه‌ای که منجر به عسر و حرج نشود.

و ببالی أنّ صاحب الحدائق ... ص409، س‌آخر

اما مؤیدی که مرحوم شیخ انصاری بیان می‌کنند:

مؤید دوم: مخالفت این احتیاط با اجماع

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در ذهنم چنین است که مرحوم محدث بحرانی صاحب حدائق ادعای اجماع می‌کنند بر اینکه احتیاطِ منجرِّ به تکرار عمل مشروع نیست زمانی که فرد متمکن است و می‌تواند با فحص کردن از وظیفه‌اش، عمل را یک بار انجام دهد. مثلا کسی می‌تواند از فرد ثقه و قابل اطمینانی قبله را بپرسد و به یک طرف با قصد وجه جزمی نماز بخواند حق ندارد به چهار طرف با تردید نماز بخواند. همچنین کسی که می‌تواند با فحص کردن بین أدله شرعیه یا فتاوای مجتهد، با قصد وجه جزمی نماز بخواند حق ندارد احتیاط کند و عمل را تکرار نماید. *

تا اینجا ثابت شد در صورتی که مکلف فحص کرد و به نتیجه نرسید که وظیفه شرعی‌اش نسبت به قصد وجه و سایر شرائط چیست می‌تواند احتیاط نماید و عمل را تکرار کند، لکن مرحوم صاحب حدائق ادعای بالاتری دارند و می‌فرمایند اگر فحص کرد و نتیجه نگرفت باز هم حق ندارد احتیاط کند و عمل را تکرار نماید، بلکه در چنین حالتی اصل شرط مجهول ساقط می‌شود، مثلا اگر در قصد وجه شک دارد و با فحص به نتیجه نرسید این شرط ساقط می‌شود نه اینکه احتیاط کند و دوبار انجام دهد همچنین اگر فقط دو لباس دارد و می‌داند یکی از آن دو نجس است و نمی‌تواند لباس را بشوید، در این مورد حق ندارد احتیاط نموده و در هر کدام یک نماز بخواند و عمل را تکرار کند بلکه اصل شرط ستر عورت در نماز ساقط می‌شود و باید عاریا (به دور از نظر ناظر محترم) نماز بخواند زیرا واجب است از لحظه شروع در انجام یک واجب، قصد وجه نماید و اگر بخواهد نماز را دو بار تکرار کند وقتی وارد نماز با لباس اول شد نمی‌داند که آیا همین لباس طاهر است و واجب او انجام همین نماز است یا نه. **

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مرحوم ابن ادریس این مقدار به قصد وجه اهمیت می‌دهند که در صورت وجود شک و جهل، برای اینکه قصد وجه به درستی امتثال شود اصل شرط ستر عورت را ساقط کردند با اینکه در این مورد نص خاص و خبر واحد داریم که چنین فردی دو نماز بخواند اما ایشان خبر واحد بدون قرینه را حجت نمی‌دانند لذا به این روایت هم عمل نمی‌کنند.

تحقیق:

* عبارت مرحوم صاحب حدائق در الحدائق الناظرة فی أحکام العترة الطاهرة، ج1، ص406: ایشان بعد از نقل کلام مرحوم ابن ادریس می‌فرمایند: فیه انه- مع کونه محض اجتهاد صریح فی مقابلة النص الصحیح- مردود بما ذکره جملة ممن تأخر عنه.

تأمل کنید چرا از این کلام مرحوم صاحب حدائق تعبیر به دلیل نشد، اشکال ادعای اجماع در عبارت ایشان چیست؟

** عبارت مرحوم ابن ادریس حلی در السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، ج1، ص185:

(نقل مرحوم شیخ انصاری را در عبارت نشان دهید)

قال بعض أصحابنا: یصلّی فی کل واحد منهما، على الانفراد، وجوبا، و قال بعض منهم: ینزعهما و یصلّی عریانا، و هذا الذی یقوى فی نفسی، و به افتی، لأنّ المسألة بین أصحابنا فیها خلاف، و دلیل الإجماع منفی، فإذا کان کذلک، فالاحتیاط یوجب ما قلناه.

فإن قال قائل: بل الاحتیاط یوجب الصلاة فیهما على الانفراد، لأنّه إذا صلّى فیهما جمیعا، تبیّن و تیقن بعد فراغه من الصلاتین معا انّه قد صلّى فی ثوب طاهر؟.

قلنا: المؤثرات فی وجوه الأفعال، یجب أن تکون مقارنة لها، لا متأخرة عنها، و الواجب علیه عند افتتاح کل فریضة، أن یقطع على ثوبه بالطهارة، و هذا یجوز عند افتتاح کل صلاة، من الصلاتین انّه نجس، و لا یعلم انّه طاهر، عند افتتاح کل صلاة، فلا یجوز أن یدخل فی الصلاة إلا بعد العلم بطهارة ثوبه و بدنه، لأنّه لا یجوز أن یستفتح الصلاة، و هو شاک فی طهارة ثوبه، و لا یجوز أن تکون صلاته موقوفة على أمر یظهر فیما بعد، و أیضا کون الصلاة واجبة وجه تقع علیه الصلاة، فکیف یؤثر فی هذا الوجه، ما یأتی بعده، و من شأن المؤثر فی وجوه الأفعال، أن یکون مقارنا لها، لا یتأخر عنها، على ما بیناه.

جلسه 5 (دوشنبه، 99.07.07) بسمه تعالی

و کما لایجوز الدخول فی العمل... ص410، س7

مرحوم شیخ انصاری فرمودند اگر فرد می‌تواند با فحص کردن و سؤال نمودن به وظیفه خود علم تفصیلی پیدا کند و یک بار عمل را انجام دهد، حق ندارد احتیاط کرده و عمل را تکرار کند. دلیل بر این مطلب هم لزوم قصد وجه بود که توضیح دادند قصد وجه جزمی با تردید و تکرار عمل سازگار نیست و تارک طریق اجتهاد و تقلید نمی‌تواند قبل از فحص مثلا هم نماز شکسته بخواند هم نماز تمام.

امروز دو شکل دیگر از احتیاط در مواردی که منجر به تکرار می‌شود توضیح می‌دهند و در هر دو می‌فرمایند احتیاط صحیح نیست:

شکل اول: مکلف به طور تفصیل علم به وظیفه‌اش ندارد که نماز قصر است یا إتمام، قبل از فحص چنین قصد کند که فعلا نماز را تمام می‌خوانم و یک ساعت بعد سؤال می‌کنم اگر وظیفه‌ام نماز تمام بود فبها و الا نماز را شکسته تکرار می‌کنم.

می‌فرمایند این شکل از احتیاط هم فائده ندارد و چنین فردی باز هم نمی‌تواند قصد وجه جزمی داشته باشد لذا عملش صحیح نیست.

شکل دوم: مکلف از ابتدا به صورت جزمی و مشخص وارد نماز شد لکن در أثناء نماز مثلا خنده‌ای حادث شد که شک می‌کند نمازش صحیح است و باید به همان نیت وجوب آن را تمام کند یا نمازش باطل شده، از اینجا به بعد در قصد وجه او تردید ایجاد می‌شود، آیا با وجود تردید در قصد وجه می‌تواند احتیاط کند و نماز را ادامه دهد یا خیر نمازش به جهت ایجاد تردید در قصد وجه، باطل است؟ به عبارت دیگر آیا می‌تواند در نفس خودش بگوید برای احترام به نماز، احتیاطا آن را ادامه می‌دهم و بعد نماز سؤال می‌کنم اگر نمازم درست بود فبها و الا اعاده و تکرار می‌کنم، آیا چنین نمازی صحیح است و اصلا ادامه نماز به نحو تردید در قصد وجه و تردید در وجوبِ ادامه، لازم است یا نه؟ می‌فرمایند در مسأله سه قول است:

قول اول: به محض ایجاد تردید در قصد وجه چنین مکلفی، نمازش باطل است. زیرا چنانکه در ابتدای ورود به عمل و شروع نماز، قصد وجه لازم است در ادامه نماز هم قصد وجه لازم است و چنین مکلفی وسط نماز قصد وجه را از دست داده است.

به عبارت دیگر چنانکه در عبادات مانند نماز و روزه از ابتدا تا انتهای عمل قصد قربت و قصد ادامه دادن لازم است و اگر یک لحظه از قصد روزه و قصد قربت برگردد نماز و روزه‌اش باطل است در این شکل دوم هم به محض ایجاد تردید در قصد وجه وسط نماز، نمازش باطل است.

قول دوم: مکلف مذکور دو راه دارد:

الف: نماز را ادامه دهد به این نیت که بعد نماز از حکم و وظیفه‌اش فحص کند و در صورت لزوم اعاده نماید.

ب: نماز را بشکند و ابطال کند تا با علم تفصیلی و قصد وجه جزمی دوباره نماز بخواند.

از آنجا که احتمال دارد نمازش صحیح باشد و شکستن نماز حرام باشد لذا نمی‌توان گفت حتما حالت "ب" صحیح است و باید نماز را بشکند بلکه ادامه دادن همان نماز اهمیتش پایین‌تر از شکستن و امتثال تفصیلی با قصد وجه جزمی نیست. لذا می‌تواند بنابر همان نماز بگذارد و ادامه دهد و بعد نماز فحص کند اگر درست بود فبها و الا اعاده کند.

قول سوم: تفصیل در مسأله

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند به نظر ما باید قائل به یک تفصیل دو بُعدی شد زیرا مشکلی که در أثناء نماز برای این مکلف پیش آمده یا از مسائل عام البلوی است که موظف بوده قبل از نماز فحص کند و بیاموزد مانند احکام شکیات نماز و و مسائل قبله و امثال آن یا از مسائل غیر مبتلی به و نادر بوده که معمولا برای افراد پیش نمی‌آید و تعلّم و یادگیری آنها قبل نماز واجب نیست مانند حکم قتل موذی مثل رُتیل در أثناء نماز، لذا می‌گوییم:

ـ اگر مسأله‌ای که در أثناء نماز پیش آمده و سبب تردید مکلف در قصد وجه و صحت نمازش شده از مسائل عام البلوی باشد باید نماز را رها کند و با قصد وجه جزمی نماز بخواند زیرا قبل نماز شرعا وظیفه داشته حکم آن مسأله را بیاموزد و این اخلال بر اثر سوء اختیار و سوء رفتار او به وجود آمده، لذا تردید در قصد وجه در أثناء نماز برای او مانند این است که از ابتدا با تردید و بدون فحصِ از حکم وارد نماز شده لذا نمازش باطل است.

ـ اگر مسأله‌ای که در أثناء نماز پیش آمده عام البلوی نیست در این صورت می‌تواند بنا بگذارد بر همان عمل و با تردید در قصد وجه نماز را تمام کند، بعد از نماز فحص کند اگر نمازش مطابق وظیفه‌اش بوده نیاز به تکرار ندارد و اگر نمازش باطل بوده دوباره بخواند. به این دلیل که قبل نماز وظیفه‌ای نسبت به یادگیری چنین حکمی نداشته و در أثناء نماز هم امکان فحص ندارد.

مبحث شرائط عمل به أصالة الإحتیاط تمام شد.

خلاصه بحث از شرائط عمل به أصالة الإحتیاط

مرحوم شیخ انصاری فرمودند عمل نمودن به أصالة الإحتیاط تنها یک شرط دارد آن هم إحراز موضوع احتیاط یعنی چنین عملی قطعا ذمه فرد را از تکلیف بری می‌کند. البته احتیاط در توصلیات مشکلی ندارد لکن در تعبدیات با توجه به قصد وجه دچار اشکال می‌شود که نظر نهایی مرحوم شیخ انصاری این شد که احتیاط موجب تکرار عمل بشود یا نشود در هر دو صورت قصد وجه به جهت اجماع معتضَد به شهرت عظیمه در عبادات لازم است لذا مکلفی که علم به وظیفه‌اش دارد و مثلا می‌داند نماز قصر بر او واجب است به وظیفه‌اش عمل می‌نماید و مکلفی که شک در وظیفه دارد باید ابتدا از وظیفه شرعی‌اش فحص کند (مجتهد در أدله شرعیه و مقلد مثلا در رساله مرجع تقلیدش) اگر بعد از فحص، علم تفصیلی به وظیفه‌اش پیدا نمود که بر همان اساس عمل می‌کند و اگر بعد از فحص به نتیجه نرسید و همچنان شک داشت که وظیفه‌اش مثلا قصر است یا تمام، مجاز است احتیاط کرده و یک بار قصر و یک بار تمام بخواند با اینکه قصد وجه جزمی در نماز ندارد و قصد وجه بر او واجب نیست چون قادر بر آن نیست و تکلیف به آن از جانب شارع تکلیف به ما لایطاق خواهد بود. همچنین اگر در أثناء نماز تردید در قصد وجه به وجود آمد اگر سبب تردید، از مسائل عالم البلوی باشد که باید قبل نماز می‌آموخته (مانند حکم خندیدن در نماز و شک در اینکه نمازش باطل شد یا نه) در این صورت نمازش باطل است و اگر از مسائل عام البلوی نباشد نمازش را تمام میکند سپس فحص می‌کند اگر وظیفه را انجام داده که تمام است و اگر فهمید نمازش باطل بوده اعاده میکند. مبحث بعد شرائط عمل به أصالة البرائة است.

نکته‌ای در مقدمات روش شناسی مباحث اصولی (اصول فقه و علم کلام)

مرحوم شیخ انصاری لزوم قصد وجه در عبادات را به این دلیل پذیرفتند که اجماع اهل معقول (علماء علم کلام) و اهل منقول (فقهاء) به ضمیمه شهرت عظیمه دلالت بر آن دارد. به این مناسبت یک نکته کوتاه بیان می‌کنم. یکی از مطالبی که توجه به آنها برای دقت در مسائل اصول فقه و کاربرد آن در مباحث عقیدتی و پاسخ از شبهات عقیدتی باید مورد توجه قرار گیرد تداخل دو علم اصول و کلام است. به عبارت دیگر این دو علم در تبیین مباحث و استدلالات خودشان چه مطالبی را از یکدیگر وام می‌گیرند؟ کدام نکات علم کلام است که در صورت جهل به آنها فهم بعض مسائل علم اصول میسر نمی‌شود؟ ابتدا باید توجه کنیم علم کلام که از آن به فقه اکبر و علم التوحید و الصفات هم نام برده می‌شود علمی است با محوریت افعال الله از توحید و صفات و نبوت و امامت و معاد، در این علم از مسائلی بحث می‌شود که مربوط به عقائد انسان است و دفاع از آنها و پاسخ به شبهات وارد شده بر آنها.

یکی از مباحث مهم علم کلام، بررسی صفات الهی است که مباحث مرتبط با بعض این صفات در علم اصول کاربرد دارد و اگر در علم کلام لزوم این صفات ثابت نشود استدلال در بحث مرتبط با آن در علم اصول ناقص می‌ماند. به دو صفت اشاره می‌کنیم: یکی حکمت و دیگری لطف. از صفت حکمت در مباحثی از جمله مطلق و مقید استفاده می‌کنیم به عنوان مقدمات حکمت و از صفت لطف به عنوان قاعده لطف در مباحثی مانند اجماع لطفی، در بحث برائت و حدیث رفع که گفته می‌شود اطلاق حدیث رفع (رفع ما لایعلمون) می‌گوید هیچ فحصی از احکام بر شما واجب نیست و قاعده لطف این اطلاق را مقید میکند به بعد از فحص از احکام شرعی زیرا اگر به اطلاق حدیث رفع در این مورد تمسک کنیم مخالف با قاعده لطف است و سبب می‌شود بعث رسل و انزال کتب لغو باشد.

مرحوم علامه حلی در کتاب کلامی معتبر و مهم‌شان به نام کشف المراد فی شرح تجرید الإعتقاد در صفحه 552 (چاپ جامعه مدرسین) می‌فرمایند: یشترط فی استحقاق الفاعل المدح و الثواب إیقاع الواجب لوجوبه أو لوجه وجوبه و کذا المندوب یفعله لندبه أو لوجه ندبه و کذا فی ترک القبیح یترکه لکونه ترک قبیح أو لوجه ذلک و الإخلال بالقبیح لکونه إخلالا بالقبیح فإنه لو فعل الواجب أو المندوب لا لما ذکرناه لم یستحق مدحا و لا ثوابا علیهما و کذا لو ترک القبیح لغرض آخر من لذة أو غیرها لم یستحق المدح و الثواب. و الدلیل على استحقاق الثواب بفعل الطاعة أنها مشقة قد ألزمها الله تعالى المکلف فإن لم یکن لغرض کان عبثا و ظلما و هو قبیح لا یصدر عن الحکیم و إن کان لغرض فإما الإضرار و هو ظلم و إما النفع و هو إما أن یصح الابتداء به أو لا و الأول باطل و إلا لزم العبث فی التکلیف و الثانی هو المطلوب و ذلک النفع هو المستحق بالطاعة المقارن للتعظیم و الإجلال فإنه یقبح الابتداء بذلک لأن تعظیم من لا یستحقه قبیح.

بنابراین به دوستان توصیه می‌کنم از همین الآن یادداشت هایی در رابطه با تداخل علم اصول با سایر علوم از جمله علم کلام داشته باشند که بعد از جمع‌آوری چند عنوان، میتوانید روی آن یک کار پژوهشی خوب انجام دهید که قابل ارائه برای سایرین باشد به ویژه برای طلاب سطوح پایین تر مانند اصول فقه که با ثمرات علمی مباحث اصول فقه بیشتر آشنا شوند.

۰ نظر

۰ ۱۵ مهر ۹۹ ، ۱۷:۰۴

سید روح الله ذاکری

خاتمة فی ما یعتبر فی العمل بالأصل

بسم الله الرحمن الرحیم

رسائل 4، خاتمة فیما یعتبر فی العمل بالأصل

جلسه یکم (سه‌شنبه، 99.07.01)

ضمن تسلیت ایام عزای أباعبدالله الحسین7 و خاندان و اصحاب ایشان و با استعانت از پروردگار و عنایت حضرت حجت _Qو حضرت معصومه3و با امید به کسب توفیق بر خشنودی قلب مقدس مولایمان بحث را آغاز می‌کنیم. ابتدا بیان دو نکته:

نکته اول: وضعیت خاص کلاسها در این سال تحصیلی

با توجه به شرائط خاص حاکم بر دنیا و کشورمان به واسطه ویروس کرونا، شرائط درسی از اواخر سال تحصیلی قبل تا کنون تحت الشعاع این وضعیت قرار گرفته، سال گذشته ترم دوم تقریبا به طور کامل به صورت مجازی بحث را پیگیری کردیم. امسال هم شرائط در نوسان است و إن شاء الله چه حضوری و چه مجازی بحث را به صورت یکنواخت و مستمر، پیگیری خواهیم نمود لکن به گونه‌ای برنامه‌ریزی کنید که از مطالعه و مباحثه غافل نشوید، مباحثه حضوری، تلفنی و یا اینترنتی، چرا که در هر صورت زمان می‌گذرد و آنچه برای ما باقی می‌ماند تلاش‌های خودمان است. لذا اولویت مهم‌تر از نان شبِ شما، هماهنگ کردن مباحثه و تدارک برای انجام یک مباحثه قوی باشد.

نکته دوم: اتمام رسائل در پایه 8

کتاب مکاسب مرحوم شیخ انصاری تا پایان پایه دهم عهده دار تعلیم فقه استدلالی به شما عزیزان است لکن کتاب رسائل ایشان امسال به پایان می‌رسد، لذا به جا است که برای جدا شدن از این کتاب که دو سال و دو پایه 7 و 8 را به تعلّم و یادگیری آن اختصاص داده‌اید از الآن به فکر باشید. یادداشت کردن آراء مرحوم شیخ انصاری در هر مسأله به صورت مختصر و مفید، نکته برداری از شیوه اجتهاد و استنباط ایشان که در مباحث کلاس تذکر داده خواهد شد، مقایسه مختصر آراء ایشان با آراء مرحوم مظفر که در کتاب اصول فقه و در پایه‌های 5 و 6 خوانده‌اید و مقایسه با آراء مرحوم آخوند در کفایة الأصول که مربوط به دو پایه 9 و 10 است با راهنمایی‌های کلاسی.

مطالب ابتدای رسائل 4 یعنی مبحث "ما یعتبر فی العمل بالأصل" که حدود 70 صفحه از کتاب را به خود اختصاص داده برای شما جدید است و در کتاب‌های اصولی قبلی نخوانده‌اید، البته بعد از آن وارد مبحث استصحاب می‌شوید که در کتاب اصول فقه با کلیات آن آشنا شده‌اید. البته از آنجا که زمان زیادی از امتحانات تابستان نمی‌گذرد آمادگی ذهنی شما برای دریافت مطالب اصولی باید مطلوب باشد.

ـــــ سال گذشته عرض کردیم کتاب فرائد الأصول مرحوم شیخ انصاری مجموعه سه رساله است در مباحث قطع، ظن و شک لذا به عنوان "رسائل" مشهور شده است و به سه حالت نفسانی مکلف یعنی علم (کشف تام و آگاهی صد در صد)، ظن (بین 51 و 99 درصد) و شک (پنجاه پنجاه) پرداخته‌اند. رساله شک را سال تحصیلی قبل آغاز کردیم، در این رساله دو مقام از بحث دارند:

مقام اول: شک بدون حالت سابقه (احتیاط، برائت و تخییر). مقام دوم: شک با حالت سابقه. بحث ما به خاتمه مقام اول رسیده.

در مقام اول دو موضع از بحث داشتند: موضع اول: شک در اصل تکلیف. موضع دوم: شک در مکلّف‌به.

در موضع اول سه مطلب داشتند: مطلب اول: شبهه تحریمیه. (تردید و دوران بین حرمت با اباحه یا حرمت با کراهت یا حرمت با استحباب). مطلب دوم: شبهه وجوبیه. (دوران بین وجوب با استحباب یا اباحه یا کراهت). مطلب سوم: دوران بین محذورین (تخییر)

چکیده بحث از موضع اول این شد که در هر کدام از سه مطلب چهار مسأله بود زیرا منشأ شک، فقدان نص، اجمال نص، تعارض نصین یا موضوع خارجی بود که جمعا 12 مسأله شد. در چهار مسألۀ شبهه تحریمیه و چهار مسألۀ وجوبیه قائل به برائت شدند و در دوران بین محذورین با منشأ فقدان یا اجمال نص و موضوع خارجی قائل به توقف و در تعارض نصین قائل به تخییر شدند.

در موضع دوم یعنی شک در مکلّفٌ‌به (حکم و نوع تکلیف مثل وجوب یا حرمت برای فرد روشن است اما نمی‌داند این وجوب به کدام فرد تعلق گرفته) سه مطلب داشتند: شبهه تحریمیه، شبهه وجوبیه و دوران بین محذورین.

در پایان بحث از مقام اول یعنی شک بدون حالت سابقه، یک خاتمه بیان می‌کنند در بیان شرائط إجراء اصول عملیه. (احتیاط و برائت).

خاتمه: شرائط اصول عملیه

در این خاتمه دو مرحله از بحث دارند: 1. شرائط عمل به أصالة الإحتیاط. 2. شرائط عمل به أصالة البرائة. طبق دسته بندی مرحوم شیخ که مباحث رساله شک را در دو مقام مطرح می‌کنند و مقام اول مربوط به شک بدون حالت سابقه است، باید از شرائط عمل به أصالة التخییر هم بحث می‌فرمودند لکن از آن مستقلا بحث نمی‌کنند زیرا شرائط آن را مانند شرائط برائت می‌دانند. *

تحقیق:

* مرحوم آشتیانی در بحرالفوائد، ج6، ص91 (چاپ مؤسسة التاریخ العربی) در اولین خط پاورقی می‌فرمایند: "إنما أهمل قدس سره التخییر فی المقام مع أنه من‏ الأصول‏ أیضا من‏ جهة اتحاد حکمه‏ مع البراءة مضافا إلى تصریحه بعد ذلک بعدم الفرق بینهما بقوله: (ثم إن فی حکم أصل البراءة کلّ أصل عملی خالف الاحتیاط)" این عبارت در رسائل، ج2، ص416، سطر8 است.

۰ نظر

۰ ۱۵ مهر ۹۹ ، ۱۶:۵۹

سید روح الله ذاکری

تنبیهات معاطات/ تنبیه هشتم: عقد فاقد شرائط، معاطات است یا نه؟

جلسه 27 (شنبه، 99.08.24) بسمه تعالی

الأمر الثامن: لا إشکال ...، ص106

تنبیه هشتم: عقد فاقد شرائط معاطاة است یا نه؟

قبل از ورود به مطلب، یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اشاره کلی به شرائط عقد بیع

بعد اتمام این تنبیه مرحوم شیخ انصاری وارد عنوان "الکلام فی عقد البیع" می‌شوند و به بررسی سه مطلب می‌پردازند:

1. مواد الفاظ عقد بیع چیست؟ اصلا آیا نسبت به ایجاب و قبول الفاظ خاصی مطرح و ملاک است؟

2. هیئت الفاظ در عقود چگونه است؟ آیا لازم است به صیغه عربی باشد؟ آیا لازم است به صیغه ماضی باشد؟

3. آیا ترتیب و موالات بین ایجاب و قبول که لزوما اول ایجاب محقق شود سپس قبول، شرط است؟

هر کدام از این نکات مورد بحث است و ممکن است شرط تحقق و صحت بیع شمرده شود.

مرحوم شیخ انصاری در هشتمین و آخرین تنبیه از تنبیهات معاطات و آخرین مطلب در مبحث معاطات این است می‌فرمایند بدون شک بعد از قبض (أخذ و دریافت کردن) و اقباض (واگذار کردن) معاطاة محقق است.

اما سؤال اصلی این بحث در این است که اگر معاوضه‌ای با ایجاب و قبول ناقص و بدون رعایت شرائط انجام شد مانند اینکه بجای صیغه ماضی در عقد بیع از صیغه مضارع استفاده شود آیا می‌توان آن را معاطات به حساب آورد؟

در پاسخ به این سؤال، دو نکته بیان می‌کنند: یکی بررسی آراء فقهاء و دوم تبیین نظریه مختار.

نکته اول: بررسی آراء فقهاء در مسأله

نسبت به بیع لفظی فاقد بعضی از شرائط، دو مبنا است:

مبنای اول: بعضی معتقدند آنچه در معاوضات لازم است وجود لفظ است حتی در حد مقاوله و گفتگوی عادی قبل معامله در مورد جنس لذا شرط خاصی در لفظ ایجاب و قبول مطرح نیست و معامله فاقد شرائط هم لازم خواهد بود.

دلیل: اگر وجود لفظ را برای تحقق عقد لازم شرط بدانیم (چه به دلیل اجماع، چه غیر آن) مهم وجود لفظ است اما اینکه این لفظ شرائط خاصی دارد و باید لزوما به لفظ بعتُ و اشتریتُ باشد، ماضی باشد، و اول ایجاب سپس قبول محقق شود، چنین شرائطی نیست بلکه صرفا وجود لفظ کفایت می‌کند هر چند ناقص و فاقد شرائط.

طبق این مبنا پاسخ سؤال اصلی در بحث روشن است که بیع لفظی فاقد شرائط، معاطات و مفید لزوم است.

مبنای دوم: مشهور فقها معتقدند علاوه بر وجود اصل لفظ، شرائط دیگری هم در صیغه عقد معتبر است، بنابر این مبنا اگر یک عقد بیعی محقق شد و فاقد شرائط بود، نسبت به آن سه قول مطرح است:

قول اول: چنین معامله‌ای معاطات است مطلقا. (در مقابل تفصیل در قول دوم)

قول دوم: اگر به همراه این عقد لفظیِ فاقد شرائط، قبض و اقباض محقق شود معاطات است و الا فلا.

قول سوم: نه بیع است نه معاطات بلکه عمل فاسد و بی اثری است مطلقا (قبض و اقباض محقق شود یا نه)

نکته: دو مورد از محل بحث ما خارج است:

مورد اول: بعد از انشاء لفظی فاقد شرائط در قالب یک انشاء تملیک دیگر قبض و اقباض تحقق پیدا کند در اینجا قطعا معاطاة است زیرا هر چند عقد لفظی فاسد و باطل بوده اما معاطاة و قبض و اقباض مستقلی بعد از آن محقق شده است. در تنبیه هشتم از این مورد سخن نمی‌گوییم چون تکلیفش روشن است.

مورد دوم: بعد از انشاء لفظی فاقد شرائط طرفین گمان می‌کنند با این لفظ بیع محقق شده و مثلا مشتری از بایع کتاب را طلبکار است، بایع کتاب را به مشتری می‌دهد به جهت اینکه خود را مدیون می‌داند چنانکه اگر عقدشان جامع شرائط بود باید قبض و اقباض انجام می‌شد. در محل بحث به چنین قبضی اعتنا نمی‌کنیم زیرا بحث ما فقط در این است که آیا لفظ فاقد شرائط می‌تواند معاطاة باشد یا نه؟ نه اینکه قبض بعدش بخواهد کاری را درست کند.

ظاهر کلام غیر واحد من ... ص 107، س1

بررسی اقوال فقهاء و اختلاف آنها

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند طبق مبنای دوم که مشهور فقها شرائط خاصی را در بیع لفظی معتبر می‌دانند، بین فتاوای علما تفاوت مهمی به چشم می‌خورد چنانکه قول اول و دوم در تقابل با یکدیگرند:

ـ مرحوم محقق ثانی و شهید ثانی که قائل به قول اول هستند معتقدند که اگر بیع با لفظِ فاقدِ شرائط انجام شد لکن طرفین راضی بودند، حتی اگر قبض هم انجام نشده باشد حکم معاطاة را دارد.

مرحوم شیخ انصاری نمونه‌ای هم از عبارت آنان دال بر این فتوا را نقل می‌کنند.

ـ مرحوم محقق حلی و علامه حلی که قائل به قول سوم هستند معتقدند بیعِ با لفظِ فاقد شرائط نه بیع است و نه معاطاة، حتی اگر تصرف کرد، ضامن هم هست.

مرحوم شیخ انصاری برای اینکه نشان دهند عبارت و فتوای مرحوم محقق حلّی و مرحوم علامه حلی چنین است می‌فرمایند:

سه نکته می‌تواند به عنوان سبب فساد مطرح شود:

1ـ عقد فاقد شرائط باشد.

2ـ شروط عوضین رعایت نشود.

3ـ شروط متعاقدین مراعات نشود.

محقق حلی و علامه حلی بطلانِ عقد و به دنبال آن ضمانت را بعد از شروط صیغه و قبل از شروط عوضین و متعاقدین بیان کرده‌اند و این نشان می‌دهد مقصودشان بطلان و ضمانت به جهت اختلال در عقد و صیغه بیع است اما بالأخره یا مسأله فساد و ضمانت در کلام این دو، فقط به جهت اختلال در عقد است یا اختلال در هر سه مورد که علی ای حال شامل محل بحث ما یعنی صورت عقد فاقد شرائط خواهد شد.

پس تقابل و تنافی بین دو فتوا کاملا روشن است که قول اول فتوا به صحت معامله و تطبیق آن بر معاطات و قول دوم فتوا به بطلان و ضمان داده است.

مرحوم فاضل جواد سعی در جمع بین دو حکم مذکور دارند که خواهد آمد.

جلسه 28 (یکشنبه، 99.08.25) بسمه تعالی

و ربما یجمع بین هذا الکلام ...، ص108، س5

کلام در تحلیل و ریشه یابی تنافی موجود در دو فتوای فقهاء بود. مرحوم محقق ثانی و شهید ثانی فتوا دادند اگر بیع لفظی فاقد شرائط بود صحیح است و بر معاطات منطبق می‌شود و مرحوم محقق حلی و مرحوم علامه حلی فرمودند باطل، فاسد و بی‌اثر است.

وجه جمع مرحوم فاضل جواد

ایشان در مفتاح الکرامة در جمع بین این دو حکم و دو فتوا می‌فرمایند:

ـ مرحوم محقق حلی و مرحوم علامه حلی که فرموده‌اند بیع لفظیِ فاقدِ شرائط نه معاطات است نه بیع صحیح و در صورت تصرف هم ضامن هستند مقصود زمانی است که گمان می‌کرده اند عقد صحیح است و باید کالا و پول قبض و اقباض شود و چه بسا رضایت به این کار هم ندارند بلکه فقط خود را ملزَم و مجبور به انتقال و قبض و اقباض می‌بینند، در این صورت، عقد که صحیح نبوده تا بتوانیم از باب بیع آن را تصحیح کنیم، رضایت هم که نبوده که بتوانیم از باب تجارة عن تراض یا هبه آن را تصحیح کنیم، رضایت دیگری هم در مسأله نیست که معاطاة را تصحیح کند لذا طبیعتا باید فتوا داده شود این عقد بیع فاسد است و معاطاة هم نیست.

ـ مرحوم محقق ثانی و مرحوم شهید ثانی که فرموده‌اند معاطاة صحیح است مربوط به زمانی است که علاوه بر رضایت اولیه که موجب شد مشتری برای خریدن کتاب سراغ بایع برود، چون مشتری این کتاب را احتیاج دارد حتی بعد اطلاع از فساد عقد هم هر دو رضایت ثانویه به معامله و انتقال ملکیت و قبض و اقباض دارند و این رضایت صورت مسأله را تبدیل می‌کند به معاطات.

نتیجه جمع بین دو فتوا:

فتوای به بطلان به این جهت است که هیچ دلیلی حتی رضایت طرفین برای تصحیح بیع لفظیِ فاقدِ شرائط وجود نداشت و فتوای به صحت هم به این جهت است که وجود رضایت ثانویه طرفین سبب تصحیح بیع می‌شود هر چند در قالب معاطات.

أقول: المفروض أن الصیغة الفاقدة ... ص 109، س 1

مرحوم شیخ انصاری سه اشکال به این وجه جمع بیان می‌کنند، هر سه اشکال مربوط است به توجیهی که برای کلام مرحوم محقق ثانی و مرحوم شهید ثانی بیان فرمودند:

اشکال اول: مرحوم فاضل جواد در توجیه کلام مرحوم محقق ثانی و شهید ثانی معاطات را به جهت وجود رضایت ثانویه و جدید ثابت کردند در حالی که بحث ما در جایی است که یک رضایت اولیه بوده که مشتری رفته درب مغازه کتاب‌فروش، بعد از آن هم یک انشاء یعنی عقد ناقص محقق شده که فاقد شرائط است، ما می‌خواهیم ببینیم آیا همین عقد فاقد شرائط می‌تواند معاطات باشد یا خیر؟ نه اینکه با رضایت جدید به ضمیمه تقابض، بیع را تصحیح کنیم و معاطات بدانیم، تصحیح بر اساس رضایت ثانویه و تقابض که روشن است و مورد اختلاف نیست.

اشکال دوم: همچنین ایشان در توجیه‌شان فرمودند اگر بعد از علم به فساد رضایت داشته باشند، معاطاة محقق می‌شود، در حالی که کلام مرحوم محقق و شهید ثانی مطلق است، چه علم به فساد داشته باشند یا نداشته باشند معاطات محقق می‌شود.

اشکال سوم: رضایت ثانویه و جدیدی که ایشان تصویر فرمودند به چه شکل است؟

ـ اگر به این نحو است که معاطاتی در کار نیست بلکه بایع با مشتری مثلا آشنا در آمدند و هر کدام رضایت دارد که طرف مقابل بدون پرداخت عوض، در مالش تصرف کند، خب اینکه نه معاطات است و نه احکام معاطات را دارد بلکه اباحه مجانی است و اباحه مجانی هم احکامی دارد که با معاطات متفاوت است، به سه حکم اشاره می‌کنیم:

1. اباحه مجانی صرفا تا بقاء رضایت، طرف مقابل می‌تواند در مالی که دریافت کرده تصرف کند. اما در بعض صور معاطات تملیک است.

2. در اباحه مجانی صرف اینکه علم به رجوع صاحب مال نداشته باشد کافی نیست بلکه باید علم به بقاء رضایت داشته باشد.

3.در اباحه مجانی با تلف یک جنس اباحه، لازم نمی‌شود در حالی که در معاطات ثابت کردیم با تلف یک عوض، معاطات لازم می‌شود.

ـ و اگر رضایت به نحو معاطاة است که همان رضایت اولیه کافی است و نیاز به فرض رضایت جدید نداریم که شما مطرح می‌کنید.

علاوه بر اینکه اصلا مقصود محقق ثانی در عبارتشان هم این نیست که رضایت جدید بدون تحقق معاوضه جدید کار را اصلاح کند بلکه همان رضایت اولیه حین عقد را مطرح می‌کنند.

مرحوم شیخ انصاری سپس وارد می‌شوند در نکته دوم که نظریه مختارشان و تفصیل در مسأله است که خواهد آمد.

جلسه 29 (دوشنبه، 99.08.26) بسمه تعالی

و تفصیل الکلام أن المتعاملین ... ص 110، س 10

نکته دوم: تفصیل مرحوم شیخ انصاری در مسأله

آخرین مطلبی که مرحوم شیخ انصاری در تنبیه هشتم بیان می‌فرمایند دیدگاه‌شان در مسأله است. ایشان بدون اینکه وجه جمعی بین دو فتوای به ظاهر متنافی مذکور در دو جلسه قبل بیان بفرمایند بعد از نقد وجه جمع مرحوم فاضل جواد به تبیین نظرشان می‌پردازند. البته با توجه به تفصیلاتی که بیان می‌کنند می‌توان نتیجه گرفت اصلا تناقض بین فتاوای فقهاء را قبول ندارند.

می‌فرمایند اگر عقد بیع لفظیِ فاقد شرائط انجام شد سه صورت دارد:

صورت اول: تقابضی که دو طرف بعد از بیع لفظی فاقد شرائطِ عقد، انجام داده‌اند ناشی از رضایت به معامله نبوده بلکه به این جهت بوده که گمان می‌کرده‌اند (جهل مرکب داشته‌اند) که عقد صحیح بوده و خود را ملزَم می‌دانند به جابجا نمودن جنس و پول و اگر هم متوجه بشوند عقد باطل است رضایتی به معامله ندارند. (یک رضایت اولیه بود که مشتری نزد بایع رفت اما دیگر آن رضایت باقی نیست).

در این صورت معامله باطل است و تصرف در جنس هم حرام است. زیرا تنها جهتِ جواز تصرف، عقد بیع بود که آن هم فاسد است. (پس این صورت اول علاوه بر فساد عقد، اصلا تجارة عن تراض نیست)

صورت دوم: تقابضی که طرفین بعد بیع لفظی ناقص انجام داده‌اند، با رضایت به معامله بوده اما منشأ رضایت وجاهت و اعتبار شرعی ندارد زیرا یا منشأ رضایت آن بوده که اعتقاد داشته‌اند بیع عرفا محقق شده و همین عقد مثلا به صیغه فارسی کافی است یا منشأ رضایت آن بوده که شریعت هم باید همین بیع را صحیح بشمارد، لذا با رضایت هر دو طرف بعد از بیع لفظیِ فاقد شرائط، تقابض انجام می‌شود.

در این صورت هم بیع باطل و تصرف در عوضین حرام است زیرا اگر هر کدام راضی هستند طرف مقابل در مالشان تصرف کند به این جهت است که گمان می‌کنند طرف مقابل که مالشان را در مقابل یک عوض، قبض کرده است مستحق چنین قبضی هست و الا اگر بدانند هر کدامشان حق تصرف در مالی که قبض کرده‌اند را ندارند رضایت به بیع نخواهند داشت، لذا وقتی مالکیت و استحقاقی وجود نداشته باشد، رضایتی هم وجود ندارد و بیع باطل است.

(کما أنّه لا إشکال) البته در هر دو صورت مذکور باید توجه داشت که با إعراض و روی‌گردانی از بیع لفظی ناقص و قبض جدید به قصد انشاء تملیک، می‌توانند در قالب یک معاطات (بیع فعلی) معامله کنند.

صورت سوم: عقد فاقد شرائط بوده و طرفین نمی‌دانند اما بدون توجه به فساد عقد، صد در صد رضایت به انتقال ملکیت و تصرف وجود دارد، لذا یقین داریم اگر متوجه شوند عقد فاسد بوده قطعا باز هم رضایت به انتقال جنس و پول هست مانند صاحب مجلسی که می‌بیند اسباب پذیرایی در مجلس کم آمده برای حفظ آبرویش می‌فرستد غذا اضافه تهیه کنند اینجا اگر هم عقد را فاسد محقق کنند قطعا رضایت به معامله وجود دارد، چنین صورتی اگر بخواهد معاطات باشد باید دو مبنا پذیرفته شود تا حکم به معاطات ممکن باشد:

مبنای اول: مبنایمان این باشد که در معاطات، رضایت باطنی بلکه رضایت شأنی (تعلیقی) کافی است. وجه تسمیه به شأنی و دلیل بر کفایتش این است که هر کدام از طرفین که کالا یا پول به آنها انتقال پیدا کرده خود را مالک بر آن می‌دانند لذا چون به غرضشان از معامله رسیده‌اند به آن رضایت دارند. پس رضایتشان با توجه به این شأن و صفت است که مالک چیزی شده باشند که به آنان انتقال پیدا کرده است. مرحوم تستری همین نکته را کافی دانسته و چه بسا مقصود مرحوم فاضل جواز از وجه جمعشان همین باشد. *

مبنای دوم: در تحقق و إنشاء اباحه یا تملیک در معاطات، لازم نیست حتما با قبض و اقباض همراه باشد حتی لازم نیست با هر گونه فعلی همراه باشد بلکه صرف وصول عوضین به طرفین و رضایت به تصرف (قبل یا بعد وصول) کافی است.

نتیجه: با پذیرش دو مبنای مذکور، می‌توان گفت همان عقد فاسد را معاطات بدانیم زیرا رضایت باطنی هست تقابض هم لازم نبوده.

نکته‌ای در منهج شناسی مرحوم شیخ انصاری

در مبحث منهج شناسی مرحوم شیخ انصاری یکی از ارکانی که باید مورد توجه قرار گیرد، آشنایی با فقیهانی است که مرحوم شیخ توجه ویژه به آنان دارند. کشف این توجه ویژه، راه‌هایی دارد از جمله کثرت نقل و از جمله اینکه مرحوم شیخ انصاری از معاصرینشان اندک نقل می‌کنند. یکی از آنان که حتی تأثیرگذار بر نظریات مرحوم شیخ انصاری است مرحوم شیخ أسدالله تستری (م1237ه‍) شصاحب کتاب کشف القناع عن وجوه حجیة الإجماع است این کتاب جامع‌ترین کتابی است که در مسأله اجماع نگاشته شده، ایشان کتاب فقهی دارند با عنوان مقابس الأنوار و نفائس الأسرار مرحوم شیخ انصاری از ایشان با عنوان "بعض من قارب عصرنا" یاد می‌کنند. آن را کتاب‌شناسی کنید و فعلا موارد نقل مرحوم شیخ از ایشان را فیش برداری کنید تا در انتها جمع‌بندی شود.

جلسه 30 (سه‌شنبه، 99.08.27) بسمه تعالی

و فیه اشکال: من أنّ ظاهر ...، ص112، س9

در قسمت سوم تفصیل، مرحوم شیخ انصاری فرمودند اگر جدای از عقد لفظی فاقد شرائط، طرفین صد در صد رضایت به عقد داشتند در صورت اعتقاد به دو مبنا امکان دارد معامله‌شان را بر معاطات تطبیق دهیم: 1. کفایت رضایت باطنی در معاطات. 2. کفایت صرف وصول عوضین در معاطات.

دو احتمال در صورت سوم:

مرحوم شیخ انصاری نسبت به امکان سنجی دو مبنای مذکور اشکال دارند و می‌فرمایند نسبت به قبول و تصحیح صورت سوم و تطبیق آن بر معاطات دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول: بطلان صورت سوم و عدم تطبیق آن بر معاطات

ممکن است گفته شود در صورت سوم با معاطات فعلی مواجه نیستیم بلکه صرفا یک رضایت باطنی و وصول هر کدام از عوضین (بر اساس تقابض ناشی از عقد فاسد که عوضین جابجا شده بود) مواجهیم در حالی که کلمات عالمان شیعه و اهل سنت در مبحث معاطات بر محوریت فعل یا همان تقابض مطرح می‌شود؛ چه آنان که معاطات را صحیح می‌دانند چه آنان که معاطات را باطل می‌دانند همه بر محور فعل قبض و اقباض سخن می‌گویند. به عبارت دیگر:

آنان که معاطات را تصحیح می‌کنند به این جهت است که فعل قبض و اقباض را مؤثر در تحقق بیع می‌دانند.

آنان که معاطات را باطل می‌دانند به این جهت است که فعل قبض و اقباض را برای تحقق بیع کافی نمی‌دانند و این عدم کفایت فعل را با عبارات مختلفی بیان کرده‌اند، از جمله:

ـ بعضی می‌گویند فعل نمی‌تواند دلالت بر مقصودِ انجام دهنده آن بکند زیرا صرف فعل دلالت نمی‌کند بر اینکه این کتاب را به عنوان هدیه واگذار کرده یا بیع یا اجاره و ... اما لفظ می‌تواند ظهور کاملی در بیان مقصود داشته باشد.

ـ مرحوم محقق ثانی که معاطات را در لحظه تحققش مفید لزوم نمی‌دانند بلکه مفید ملکیت جائز می‌دانند به همین جهت است که فعل به اندازه لفظ صراحت در فهماندن مقصود فاعل ندارد.

ـ مرحوم شهید اول که معاطات را صرفا مفید اباحه تصرف می‌دانند به این جهت است که فعل، اعتبار لفظ را ندارد لذا نمی‌توان انتقال ملکیت را با فعل انجام داد.

پس محور کلمات فقهاء در معاطات این است که آنچه با تقابض انشاء و ایجاد می‌شود چیست؟ ملکیت جائز است یا لازم یا صرف اباحه تصرف یا هیچ چیز.

فقیهان اهل سنت هم همین‌گونه می‌گویند تحقق بیع یا با ایجاب و قبول لفظی است یا با تعاطی و تقابض.

با توجه به مطالب مذکور، نسبت به صورت سوم که رضایت باطنی به بیع با ضمیمه وصول عوضین است (نه قبض و اقباض زیرا قبلِ فرضِ معاطات، آن دو به دنبال عقد لفظیِ فاقد شرائط، عوضین را جابجا کرده‌اند) تطبیق آن بر معاطات دارای اشکال است زیرا محور تحقق معاطات فعل قبض و اقباض است نه صرف رضایت باطنی.

احتمال دوم: صحت صورت سوم و انطباق آن بر معاطات

از طرفی هم ممکن است گفته شود ملاک در معاطات همان رضایت باطنی است و حتی فعل قبض و اقباض هم کاشف از رضایت باطنی است و خود قبض و اقباض و تقابض ملاک نیست و انتخاب عنوان معاطات یا تعاطی در کلمات فقهاء نشان دهنده همین مطلب است که تقابض محوریت ندارد بلکه رضایت باطنی کفایت می‌کند.

شاهد بر کفایت رضایت هم سیره عقلا و متشرعه هست. این سیره قائم شده بر اینکه تقابض طرفین را شرط نمی‌دانند و مواردی که یک قبض محقق شود را هم معاطات می‌شمارند حتی مواردی که اصلا تقابضی در کار نیست.

پس بنابر این مبنا، معیار در معاطات صرف وصول عوضین یا یک عوض است با رضایت به تصرف. البته این معیار طبق قول مشهور که معاطات را مفید اباحه تصرف می‌دانند اشکالی پیدا نمی‌کند اما صحت این معیار طبق نظر کسانی که معاطات را مفید ملکیت می‌دانند بعید است زیرا طبق مبنای مذکور، إفاده ملکیت نوعی از بیع است که برای تحققش نیاز به إنشاء و ایجاد تملیک دارد و إنشاء تملیک هم نیاز به مُبرِز (ابزار ابراز قصد) دارد که یا لفظ ایجاب و قبول است یا فعل تقابض. البته صحت این ادعا بنابر قول به اباحه تصرف بعید نیست. (تبیین این مطلب را در جلسه 5، صفحه 75 کتاب وعده داده بودند)

مباحث تنبیهات معاطات تمام شد.

۰ نظر

۰ ۱۴ مهر ۹۹ ، ۱۷:۳۶

سید روح الله ذاکری

تنبیهات معاطات/ تنبیه هفتم: معاطات بعد تلف بیع است نه معاوضه مستقل

جلسه 26 (چهارشنبه، 99.08.21) بسمه تعالی

الأمر السابع: أنّ الشهید ...، ص103

تنبیه هفتم: معاطاة بعد تلف بیع است نه معاوضه مستقل

در تنبیه اول مرحوم شیخ فرمودند به نظر ما معاطات حقیقتا بیع است. در این تنبیه موضوع بحث این است که بنابر نظر کسانی که معاطات را بیع نمی‌دانند بلکه صرفا اباحه در مقابل اباحه می‌دانند آیا معاطاة بعد از لزوم و تحقق یکی از ملزمات، بیع هست و احکام بیع بر آن جاری است یا خیر؟

در این تنبیه دو مطلب بیان می‌کنند، یکی بیان کلامی از مرحوم شهید ثانی و دیگری ارائه نظریه خودشان.

مطلب اول: بیان کلامی از شهید ثانی

مرحوم شهید ثانی می‌فرمایند در اینکه معاطاة بعد از لزوم بیع است یا نه دو احتمال است:

احتمال اول: معاطاة بعد از لزوم (تحقق یکی از ملزِمات مثل تلف عوضین)، بیع است.

دلیل: عناوین معاملات موجود در شریعت، محصور و معلوم است و معاطات هیچ یک از آنها نیست، و دلیلی نداریم که معاطات معاوضه مستقلی باشد، پس باید یکی از اقسام معاملات موجود در شریعت باشد و عنوانی که بر معاطات بعد از لزوم صادق است همان بیع (تملیک عینٍ بمالٍ) است.

احتمال دوم: معاطات بعد از لزوم و تلف عوضین، بیع نیست بلکه معاوضه مستقل است.

دلیل: معاطات از لحظه تحققش تا قبل از تلف عوضین و لزومش، بیع نبود چگونه می‌شود بعد تلف عوضین تبدیل به بیع شود.

به عبارت دیگر معاطاتی که به اجماع فقهاء صرفا مفید اباحه تصرف است و لحظه ایجاد و وجودش بیع نبوده چگونه با معدوم شدن اباحه تصرف و لازم شدن آن به خاطر تلف عوضین، بیع شود؟

مرحوم شهید ثانی قبل از بیان نظریه خودشان به دو سؤال پاسخ می‌دهند؟

سؤال اول: اینکه معاطات بعد از تلف معاوضه مستقل باشد یا بیع باشد چه ثمره‌ای دارد؟

جواب: اگر بیع باشد طبیعتا احکام، امتیازات و مختصات بیع مانند خیار حیوان در آن جاری خواهد بود. البته طبق بعض مبانی خیار حیوان زمانی وجود دارد که ثمن تلف شده باشد نه حیوان زیرا اگر حیوان تلف شده باشد دیگر خیار حیوان وجود نخواهد داشت.

سؤال دوم: می‌دانیم خیار حیوان سه روز است حال اگر خیار حیوان در معاطاتِ بعد از لزوم، جاری است، آغاز این سه روز، چه زمانی است؟

جواب: می‌فرمایند کلٌ محتملٌ. یعنی دو احتمال دارد:

احتمال اول: سه روز خیار حیوان را از ابتدای تحقق معاطات محاسبه کنیم.

اشکال: به این احتمال اشکال می‌شود معاطات از حین تحقق، بیع نبود که از لحظه بیع، خیار حیوان در آن تصویر شود.

احتمال دوم: سه روز خیار حیوان را از لحظه تحقق ملزِم معاطات مثل تلف عوضین، محاسبه می‌کنیم.

اشکال: ملزِمات معاطات (مثل تلف عوضین) که یک معاوضه مستقل یا بیع نیستند که با تحققشان احکام و مختصات بیع مثل خیار حیوان محقق شود.

جواب: مرحوم شهید ثانی پاسخ می‌دهند که تحقق بیع با معاطات، دو رکن دارد: 1. جابجا شدن عوضین. 2. تلف عوضین. هر کدام از این دو، جزء العلة هستند برای تحقق بیع، وقتی هر دو محقق شدند بیع و معاوضه محقق شده لذا احکام بیع جاری خواهد بود.

سپس شهید ثانی نظریه خودشان را بیان می‌فرمایند که معاطاة بعد از تلف احکام بیع را ندارد چون بیع نیست. خیار حیوان و خیار مجلس هم وجود ندارد. البته خیاراتی مانند خیار غبن و عیب که در هر معاوضه‌ای وجود دارد و مختص بیع نیست، در معاطات هم جاری است.

و الظاهر أنّ هذا تفریع ...، ص103، س‌آخر

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این مطالب شهید ثانی بنابر قائلین به مبنای اباحه تصرف در معاطاة جاری می‌شود و الا قائلین به ملکیت جائز بدون شک معاطاة را بعد از تلف لازم می‌دانند و احکام بیع را بر آن مترتب می‌نمایند. الا خیاراتی که طبق أدله، مخصوص به بیع عقدی (دارای لفظ ایجاب و قبول) لازم است که طبیعتا اگر خیاری مثل خیار شرط در آن مطرح نشود خود بخود لازم خواهد بود.

و کیف کان فالأقوی ... ص 104، س8

مطلب دوم: نظریه مرحوم شیخ انصاری

به نظر مرحوم شیخ انصاری معاطات از لحظه تحقق، حقیقتا بیع و مفید لزوم است، همچنین کسانی که معاطات را مفید ملکیت جائز می‌دانند طبیعتا از لحظه تحقق، بیع است و بعد از تلف هم لازم خواهد بود. حتی کسانی که معاطات را صرفا مفید اباحه تصرف می‌دانند باز هم باید بگویند معاطات عرفا بیع است که شارع فقط زمانی آن را امضاء و تأیید می‌کند که حداقل یکی از عوضین تلف شود و در این صورت بیع است و احکام بیع هم در آن جاری است مگر احکامی که دلیلشان دلالت کند بر اینکه باید از ابتدای تحقق، بیع باشند نه اینکه بعد از تلف بیع بر آنها صدق کند.

در پایان می‌فرمایند: از مطالب شهید اول به دست می‌آید که ایشان معاطاة را قبل از لزوم مفید اباحه تصرف می‌دانند و با این وجود معتقدند بعد از لزوم همچنان اباحه تصرف باقی است و ملکیت حادث نمی‌شود، کلام ایشان را باید حمل نمود بر اباحه لازمه، که اصطلاح جدیدی در بحث خواهد بود و به همین جهت است که ایشان معاطات را یک معاوضه مستقل به حساب می‌آورند.

فافهم

چه بسا اشاره به این است که بین اباحه (مطلقه) که قبل از تلف است و اباحه لازمه که شهید اول مدعی هستند بعد از تلف می‌آید چه تفاوتی وجود دارد غیر از اینکه بعد از تلف ملکّیت محقق می‌شود؟ پس دیگر نیازی هم نیست که معاطات را معاوضه مستقل و غیر از بیع بدانیم بلکه همان بیع عرفی است که بعد از تلف، مورد تأیید و امضاء شارع هم قرار می‌گیرد. *

خلاصه نظریه مرحوم شیخ انصاری: معاطاة بعد از لزوم بیع است و تمام احکام و مختصات بیع در آن جاری است مگر این که دلیل شرعی دلالت کند حکم خاصی صرفا مربوط به عقد لفظی دارای ایجاب و قبول است.

تحقیق:

* مرحوم مظفر در حاشیة المکاسب، ج1، ص56 می‌فرمایند: لعله أشار إلى غرابة الإباحة اللازمة.

توجه به یک روایت اخلاقی عبادی

ذَنْبٍ أَغْفِرُهُ أَوْ تَوْبَةٍ أُجَدِّدُهَا أَوْ رِزْقٍ أَزِیدُهُ فِیهِ،

أُشْهِدُکُمْ مَلاَئِکَتِی أَنِّی قَدْ جَمَعْتُهُنَّ لَهُ.

(امام صادق علیه السلام) فرمودند: به درستی که گاهی بنده هنگام شب بیدار می‌شود، درحالی که از کم خوابی به چپ و راست خم می‌شود و یا سرش خم شده و چانه اش به سینه می‌چسبد، پس در این هنگام، خدای تعالی امر می‌کند، تا درهای آسمان باز شود، سپس به ملائکه می‌فرماید: به بنده من نگاه کنید، با آن که عبادت شبانه را بر او واجب ننموده ام، ولی به خاطر تقرب به من، خود را به چه زحمتی انداخته است و یکی از این سه خواسته را از من می‌خواهد:

یا گناه او را بیامرزم و یا توبه دوباره او را بپذیرم و یا آن که روزی بیشتری می‌خواهد.

ای ملائکه‌ام! شما شاهد باشید، هر سه خواسته را به او دادم.

۰ نظر

۰ ۱۴ مهر ۹۹ ، ۱۷:۳۶

سید روح الله ذاکری

تنبیهات معاطات/ تنبیه ششم: ملزمات معاطات

جلسه 17 (چهارشنبه، 99.08.07) بسمه تعالی

الأمر السادس: فی ملزمات المعاطات ...، ص96

تنبیه ششم: ملزمات معاطاة

ششمین تنبیه از تنبیهات هشت‌گانه معاطات در بیان ملزِمات معاطات است. در این تنبیه سه مطلب بیان می‌کنند:

مطلب اول: فرضی بودن تنبیه ششم

ابتدای مبحث معاطات مکاسب، ج3، ص24 مرحوم شیخ انصاری فرمودند در حکم معاطات چهار مبنا وجود دارد:

مبنای اول: مشهور معتقدند معاطات مفید اباحه تصرف است.

مبنای دوم: جمعی از جمله مرحوم محقق ثانی قائل‌اند معاطات مفید ملکیّت جائز است.

مبنای سوم: مرحوم شیخ انصاری قائل‌اند معاطات مفید ملکیّت لازم است، و همین قول به مرحوم شیخ مفید هم نسبت داده شده. *

مبنای چهارم: مرحوم علامه حلی در نهایة فرمودند احتمال بطلان بیع معاطاتی وجود دارد.

اگر معاطات را مفید اباحه تصرف بدانیم باید بررسی شود که چه زمان این اباحه تصرف تبدیل می‌شود به اباحه لازمه همچنین اگر معاطات را مفید ملکیّت جائز بدانیم سؤال این است که چه زمانی این ملکیّت جائز تبدیل به ملکیّت لازم می‌شود؟ البته روشن است که این سؤال نسبت به قائل به بطلان بیع معاطاتی (مبنای چهارم) یا قائلین به إفادة ملکیّت لازمه در معاطات مانند مرحوم شیخ انصاری (مبنای سوم) قابل طرح نیست لذا این تنبیه ششم نسبت به مبنای مرحوم شیخ انصاری فرضی است و به جهت اینکه قول به اباحه تصرف و ملکیت جائز قائلین زیادی دارد این تنبیه را مطرح می‌کنند. (مرحوم همدانی در حاشیة المکاسب، ص31 می‌فرمایند این بحث نسبت به مبنای اباحه تصرف مسامحه‌ای و نادرست است. )

مرحوم شیخ انصاری قبل از پاسخ به این سؤال و بیان ملزمات معاطات، به تأسیس اصل در مسأله می‌پردازند.

مطلب دوم: تأسیس اصل در مسأله

قبل توضیح مطلب دوم یک مقدمه بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی اصولی: فائده تأسیس اصل در مسأله

یکی از روشهای طرح بحث و ورود به بررسی یک مسأله یا مبحث در فقه و اصول تأسیس أصل است. تأسیس اصل دو معنا دارد:

الف: تأسیس قاعده کلی

گاهی قبل از ورود به یک بحث، حکم کلی مسألۀ مورد نظر را به عنوان یک قاعده که در تمام شقوق مسأله جاری است الا ما خرج بالدلیل، به دست می‌آورند، این قاعده کلی ممکن است از أدله نقلیه عامه یا مطلقه (مانند أحل الله البیع، کل شیء حلال یا کل شیء طاهر) یا أدله عقلیه، یا اجماعات محققه و یا ضرورت دین و مذهب استخراج شود. همچنین اصول لفظیه مانند أصالة الظهور، أصالة الحقیقة، أصالة الإطلاق و أصالة العموم قواعد عقلائی کلی هستند. در ابواب معاملات هم از دو اصل زیاد نام برده می‌شود: أصالة اللزوم (عند الشک فی اللزوم و الجواز) و أصالة الفساد (عند الشک فی الصحة و الفساد)

ب: تأسیس اصل عملی

گاهی قبل بررسی یک مسأله فقهی بنا گذاشته می‌شود بر اینکه لولا النص (اگر دلیل خاص نبود) یا اینکه اگر نتوانستیم از آیات و روایت حکم را به دست آوریم وظیفه مکلف عند الشک چیست؟ لذا ابتدای ورود به بحث تکلیف و وظیفه شاک را معین می‌کنند.

سؤال: چرا در بعض موارد می‌بینیم با اینکه در یک مسأله روایات و نصوص خاصه هم هست علماء به تأسیس اصل عملی می‌پردازند؟

جواب: به دو جواب اشاره می‌کنیم: اولا: ممکن است در قبول سند یا دلالت روایات موجود در آن مسأله اختلاف باشد و مورد قبول بعضی نباشد. ثانیا: اگر هم روایات سندا و دلالتا تمام باشد، باز هم در جزئیات، فروع و شقوق مسائل فقهی بی نیاز از اصل عملی نخواهیم بود زیرا ممکن است روایات آن مسأله از بعض جهات اطلاق یا عموم داشته باشند و با تمسک به آن عموم یا اطلاق حکم صورت شک را به دست آوریم اما در قسمتی از فروض و شقوق مسأله هم روایات اطلاق نداشته و در مقام بیان نباشد لذا همچنان شک باقی بماند و نیاز به اصل عملی داشته باشیم که باید آن اصل عملی بررسی و شناخته شود.

نتیجه: به جهت شدّت ابتلاء به اصل عملی در استنباط حکم شرعی، ابتدای بحث به تأسیس اصل عملی در مقام شک می‌پردازند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اگر شک کردیم معاطات مفید لزوم است یا جواز یعنی شک کردیم هر یک از طرفین بعد از معاطات هم همچنان سلطنت بر مالی که به طرف مقابل واگذار کرده دارد یا نه:

ـ اگر معاطات را مفید ملکیت بدانیم، أصالة اللزوم جاری است.

یعنی وقتی شک کردیم بیع مذکور قابل فسخ هست یا نه، أصالة اللزوم می‌گوید در حالت عادی دیگر قابل فسخ نیست (مگر اینکه یکی از خیارات تحقق یابد که بحثش جدا است)

دلیل: دلیل بر أصالة اللزوم در معاطات همان هشت دلیلی است که در ج3، ص53 گذشت مثل "أوفوا بالعقود".

ـ اگر معاطات را مفید اباحه تصرف بدانیم، أصالة عدم اللزوم جاری است.

یعنی هرگاه شک کنیم معاطات لازم شده یا نه، اصل عدم لزوم و بقاء جواز و حق فسخ است به دو دلیل:

دلیل اول: حدیث الناس مسلطون علی اموالهم می‌گوید هر فردی بر مال خود سلطنت دارد لذا بعد از بیع معاطاتی هم هر کدام از دو طرف همچنان حق فسخ بیع و پس گرفتن مالش را دارد.

دلیل دوم: استصحاب بقاء سلطنت. یقین داریم قبل از انجام بیع معاطاتی هر یک از طرفین مسلط بر مالش بود و هر کاری می‌توانست با مالش انجام دهد، بعد از بیع معاطاتی شک داریم همچنان سلطه باقی است یا از بیع رفته، استصحاب می‌کنیم یقین به وجود سلطه بر مال را که به معنای جواز بیع خواهد بود.

اشکال: مستشکل می‌گوید قائل به مبنای اباحه تصرف با إجراء استصحاب نتیجه گرفت أصالة عدم اللزوم را لکن ما طبق همین مبنا یک استصحاب جاری می‌کنیم و نتیجه می‌گیریم أصالة اللزوم را.

توضیح اشکال: وقتی بایع کالایی مانند کتاب را برای مشتری اباحه تصرف قرار دارد یقین داریم مشتری مجاز است در کتاب تصرف کند، حال اگر بایع از اباحه تصرف برگردد و رجوع کند و اعلام کند می‌خواهم کتاب را پس بگیرم شک داریم مشتری همچنان مجاز به تصرف هست یا نه؟ استصحاب می‌کنیم بقاء حق تصرف مشتری را یعنی بیع لازم است و بایع حق پس گرفتن کالا را ندارد.

جواب: قبل بیان جواب مرحوم شیخ انصاری دو مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصول اول: جریان اصل در شک سببی و مسببی

گاهی شک انسان در یک شیء ناشی از یک شک دیگر است که یکی سبب برای ایجاد شک دیگر شده، که اصطلاحا گفته می‌شود شک سببی و مسبَّبی. یک شک سبب و علت است برای شک دیگر. حال اگر بنا به جریان اصل عملی باشد طبیعتا با إجراء اصل در ناحیه سبب، دیگر شک در مسبب خود بخود از بین می‌رود و نوبت به إجراء اصل در ناحیه مسبب نمی‌رسد. در علت تقدیم اصل سببی بر مسببی اختلاف است و چند دلیل بیان شده از جمله حکومت، ورود، سیره عقلا و نص خاص. مثال: شک دارد دستش متنجّس شده یا نه، سبب و منشأ شک آن است که شک دارد ظرف آبی که با آن دستش را شسته، پاک بوده یا خیر. حال اگر در نسبت به ظرف آب استصحاب طهارت جاری کند، طبیعتا دستش هم پاک خواهد بود و شک در تنجّس دستش از بین می‌رود.

مقدمه اصولی دوم: اصل مثبت

بین أمارات معتبره شرعیه مانند بیّنه و خبر واحد ثقة با اصول عملیه تفاوتهایی است از جمله اینکه مشهور اصولیان متأخر معتقدند مثبتات (لوازم عقلیه) أمارات حجت است اما مثبتات و لوازم عقلیه اصول عملیه حجت نیست. بحث از اصل مثبت (مثبتات اصول عملیه) در تمام اصول عملیه جاری است اما معمولا اصولیان از آن در تنبیهات استصحاب بحث می‌کنند. مرحوم شیخ انصاری در رسائل، ج3، ص233 تنبیه ششم از تنبیهات استصحاب به بررسی آن پرداخته‌اند. مثال: زید برای شناخت یک موضوع فقهی (مثل شناخت یک گونه جانوری در احکام أطعمه و أشربه) به کویر رفته، یقین داریم دیروز زید در بیابان زنده بود، امروز شک داریم آیا زنده است یا نه؟ استصحاب می‌کنیم حیات زید را. استصحاب مستقیما ثابت می‌کند زید زنده است اما اگر بگوییم پس زید نیاز به آب و غذا دارد این لازمه عقلی حیات زید است و اصول عملیه لوازم عقلی‌شان را ثابت نمی‌کنند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اولا: استصحابی که مستشکل گفت، اصلا جاری نمی‌شود زیرا اصل مثبت است. اگر مستشکل بگوید یقین داریم قبل از رجوع بایع، مشتری حق تصرف داشت بعد از رجوع بایع شک داریم استصحاب می‌کنیم حق تصرف باقی است، این صحیح است لکن مستشکل لازمه عقلی این مطلب را مطرح می‌کند و می‌گوید استصحاب می‌کنیم حق تصرف باقی است پس بیع لازم است، پس بایع حق رجوع ندارد و اینها لازمه عقلی استصحاب است و چنین استصحابی اصل مثبت و غیر حجت است.

ثانیا: مستشکل گفت شک داریم حق تصرف مشتری باقی است یا نه استصحاب می‌کنیم، اشکال این است که شک در بقاء حق تصرف مشتری مسبَّب و ناشی است از شک در بقاء سلطنت بایع، یعنی چون شک داریم سلطنت بایع بر مالش همچنان باقی است یا نه لذا شک می‌کنیم که مشتری همچنان حق تصرف دارد یا خیر، حال اگر نسبت به سبب یعنی سلطنت بایع استصحاب کنیم و بگوییم سلطنت بایع بر مالش همچنان باقی است دیگر شکی نسبت به تصرف مشتری باقی نمی‌مانند که نسبت به تصرف مشتری استصحاب جاری کنیم.

تحقیق:

* مرحوم شیخ انصاری در ج3، ص24 نسبت این قول به مرحوم شیخ مفید را نقل کردند اما در سطر آخر صفحه 56 این انتساب را نفی فرمودند.

جلسه 18 (شنبه، 99.08.10) بسمه تعالی

إذا عرفت هذا ...، ص96، س8

مطلب سوم: ملزِمات معاطات

مرحوم شیخ انصاری فرمودند طبق مبنای إباحه تصرف در معاطات، عند الشک اصل اولیه "أصالة عدم اللزوم" است و طبق مبنای ملکیت جائز، عند الشک اصل اولیه "أصالة اللزوم" است.

در مطلب سوم به بررسی هشت ملزِم می‌پرداند. ملزِمات معاطات یعنی اموری که باعث می‌شوند بعد از بیع معاطاتی طرفین حق رجوع و پس گرفتن مالشان را نداشته باشند (مگر اینکه مسأله خیارات مثل خیار غبن پیش آید که خارج از حال عادی است)

ملزِم اول: تلف عینین

قبل از توضیح مطلب یک کوتاه مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: تلف حقیقی و حکمی

یکی از اصطلاحات پرکاربرد در ابواب معاملات اصطلاح تلف است. تلف بر دو قسم است:

الف: تلف حقیقی. یعنی نابود شدن و از بین رفتن یک شیء مانند سوختن کتاب.

ب: تلف حکمی. یعنی شیء باقی است لکن استفاده از آن برای مالک میسّر نیست مثل فرار کردن یک پرنده زینتی از دست مالک.

اولین ملزِمی که بررسی می‌شود تلف هر دو عوض و معوّض است. مقصود از تلف هم در اینجا تلف حقیقی است.

مرحوم شیخ انصاری طبق هر دو مبنای مطرح در محل بحث، مسأله را بررسی می‌فرمایند:

ـ اگر معاطات را مفید اباحه تصرف بدانیم روشن است که بعد از تلف عینین (عوضین) دیگر مالی نیست که جواز رجوع داشته باشند.

اشکال: مستشکل می‌گوید ما با تمسک به قاعده ضمان و حدیث "علی الید ما أخذت حتی تؤدی" می‌گوییم حتی بعد تلف هم اگر یک طرف رجوع کرد،اشکالی ندارد و صحیح است. قاعده ضمان می‌گوید کتابِ بایع نزد مشتری مباح التصرف بوده اگر بایع به مشتری مراجعه کند برای پس گرفتن کتاب، مشتری ضامن است مثل یا قیمت کتاب را برگرداند همچنین بایع هم ضامن پولی است که از مشتری گرفته و حال که تلف شده اگر مشتری مراجعه کرد به بایع برای پس گرفتن پولش، بایع باید مثل آن را به مشتری واگذار کند.

جواب: می‌فرمایند جواب تفصیلی دو صفحه دیگر خواهد آمد اما ضمان در جایی است که ید عدوانی باشد و اینجا ید عدوانی نیست.

ـ اگر معاطاة مفید ملکیت جائز باشد باز می‌گوییم با تلف عینین معاطات لازم خواهد بود و تلف عینین ملزِم معاطات است.

قبل از توضیح دلیل بر این مدعا یک مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: دلیل لفظی و لبّی

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌ایم دلیل شرعی بر دو قسم است: *

دلیل لفظی: مقصود دلیلی است محتوای حکم شرعی را در قالب الفاظ بیان می‌کند مانند آیات، روایات و یا معقد اجماع.

دلیل لبِّی (عقلی): دلیلی که ما را بدون وجود الفاظ، به حکم شرعی می‌رساند. مانند: اجماع، دلیل عقلی، سیره عقلا و سیره متشرعه.

یک تفاوت مهم بین دلیل لفظی و لبّی آن است که اگر دلیل لفظی در بیان حکم شرعی عموم یا اطلاق داشت مثل "أکرم کلّ عالم" و ما نسبت به یک مصداق خارجی مثل زیدِ عالم شک کنیم می‌توانیم با تمسک به عموم "کلّ عالم" بگوییم وجوب اکرام، شامل زید هم می‌شود اما اگر یک حکم شرعی را با دلیل عقلی ثابت کردیم، عند الشک در یک مصداق، لفظ عام یا مطلقی وجود ندارد که به آن تمسک شود لذا اگر شک نمودیم این دلیل لبّی شامل این فرد هم می‌شود یا نه باید به قدر متیقن از دلیل لبّی تمسک نمود. مرحوم مظفر، در اصول الفقه، ج2، ص105 مبحث اجماع می‌فرمایند: "یسمى الإجماع بالدلیل‏ اللبی‏ نظیر الدلیل العقلی یعنی أنه یثبت بهما نفس المعنى و المضمون من الحکم الشرعی الذی هو کاللب بالنسبة إلى اللفظ الحاکی عنه الذی هو کالقشر له. و الثمرة بین الدلیل اللفظی و اللبی تظهر فی المخصص إذا کان لبیا أو لفظیا)

دلیل: دیروز گفتیم اصل در ملکیت، لزوم است یعنی أصالة اللزوم می‌گوید معاطات مفید ملکیت لازم است اما بعضی از فقهاء مانند مرحوم محقق ثانی با این اصل مخالفت کردند و فرمودند معاطات مفید ملکیت جائز است چون معتقدند اجماع قائم شده بر اینکه عقدِ لازم باید با لفظ منعقد شود، حال شک داریم آیا بعد از تلف عوضین باز هم این بیع معاطاتی مفید ملکیت جائز است یا به خاطر تلف عوضین لازم شده است؟ به عبارت دیگر بعد از تلف عوضین شک داریم آیا همچنان اجماع می‌گوید این بیع جائز است و لازم نشده؟ اجماع دلیل لبی است و عند الشک باید به قدر متیقن آن اکتفا نمود، قدر متیقن از اجماع بر ملکیّت جائز، جایی است که هر دو عوض باقی مانده باشند، حال که هر دو عوض از بین رفته‌اند می‌گوییم دیگر اجماع نمی‌تواند ملکیت جائز را ثابت کند و باید به همان أصالة اللزوم مراجعه نمود. (وقتی تراد و ردّ نمودن عوضین ممکن نیست پس حق فسخ و پس گرفتن هم ممکن نیست)

جلسه 19 (یکشنبه، 99.08.11) بسمه تعالی

و لم یثبت قبل التلف...، ص97، س2

مرحوم شیخ انصاری فرمودند اگر معاطات مفید ملکیت جائز باشد در صورت تلف هر دو عوض، این بیع معاطاتی لازم خواهد شد.

اشکال: مستشکل می‌گوید طبق مبنای قائلین به ملکیت جائز در معاطات باید بگوییم حتی با تلف عوضین باز هم ملکیت جائز است نه لازم. مستشکل می‌گوید یک نمونه در فقه داریم که با وجود تلف عوضین، فقهاء فتوا می‌دهند بیع جائز است نه لازم، آن هم در بیع خیاری است.

زید و عمرو یک بیع لفظی (نه معاطاتی) انجام می‌دهند و شرط می‌کنند که تا دو روز حق فسخ داشته باشند (خیار شرط) حال اگر روز اول بیع، عوضین هر دو تلف شود باز هم فقهاء می‌فرمایند به جهت خیار شرط، بایع و مشتری تا دو روز حق فسخ دارند، یعنی بیع‌شان تا دو روز جائز است نه لازم. چه اشکالی دارد اینجا هم بگوییم با وجود تلف عوضین، ملکیت جائز همچنان باقی است و طرفین حق فسخ بیع معاطاتی را دارند. در بیع عقدی خیاری (که مثلا تا دو روز خیار رجوع برای خود گذاشته) حتی در صورت تلف عینین هم جواز رجوع باقی است، اینجا هم بعد تلف عینین بگوییم همچنان مالکیت جائز هست یعنی جواز رجوع دارند.

جواب: قبل توضیح جواب یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم.

مقدمه فقهی: منشأ جواز رجوع

جواز یا همان امکان رجوع در معامله دو منشأ دارد:

1ـ منشأ جواز، عقد است. در معامله ای که با عقد ایجاب و قبول محقق شده (بیع لفظی) و خیار شرط هم مطرح شده فقهاء می‌فرمایند حتی اگر عوضین تلف شود باز هم خیار و حق رجوع باقی است زیرا خیار به عقد و بیع تعلق گرفته بود و عقد بیع هم باقی است که تعبیر می‌کنیم به بیع خیاری.

2ـ منشأ جواز، عوضین است. اگر منشأ جواز عوض و شیء باشد نه عقد، مانند اینکه یک کتاب را هدیه داده است، فقط تا زمانی حق رجوع و پس گرفتن هدیه را دارد که عین باقی باشد.

در محل بحث نه عقد لفظی است که باعث جواز رجوع شود نه عینی باقی مانده بلکه فقط در صورتی معاطات جائز است و حق رجوع دارد که ترادّ و رد کردن هر دو عوض ممکن باشد و این هم ممکن نیست لذا می‌گوییم معاطات لازم شده است. پس جواز در ما نحن فیه تعلق گرفته به موضوع ترادّ و امکان ردّ هر دو عین، جواز تعلق نگرفته به مطلق رجوعی که در هبه وجود دارد، در هبه هدیه دهنده می‌تواند رجوع کند مطلقا یعنی اصلا به عین دیگری کاری نداریم اما در ما نحن فیه زمانی رجوع صحیح است که هر دو عین باقی باشند هم عینی که بایع داده است هم عینی مشتری داده است.

هذا مع ان الشک...، ص97، س9

اگر شک داشتیم که جواز رجوع در معاطاة منشأش عقد است مانند بیع خیاری، یا منشأش عین است مانند باب هبه یا منشأش ردّ نمودن عوضین است، شمای مستشکل نمی‌توانید یقین به جوازِ تا قبل از تلف عوضین را استصحاب کنید و نتیجه بگیرید جواز معاطات را حتی بعد از تلف عوضین زیرا می‌گوییم دلیل بر اینکه معاطاة مفید ملکیت جائز است اجماع بود و اجماع دلیل لبی است و در موقع شک باید به قدر متیقن آن أخذ نمود، قدر متیقن هم این است که جواز و حق رجوع به عینین و بقاء آنها بر می‌گردد و تا عینی نباشد رجوع هم ممکن نیست یعنی عقد لازم است. پس وقتی نتوانستید بعد از تلف عوضین از اجماع استفاده کنید باید همان أصالة اللزوم را جاری دانست.

نتیجه اینکه طبق مبنای اباحه تصرف یا ملکیت جائز در معاطات، اگر عوضین هر دو با هم تلف شوند، معاطات لازم خواهد شد و حق رجوع و فسخ بیع معاطاتی وجود نخواهد داشت.

جلسه 20 (دوشنبه، 99.08.12) بسمه تعالی

و منه یعلم حکم ما ...، ص97، س13

کلام در ملزِمات معاطات بود، ملزم اول (تلف عینین) گذشت و مرحوم شیخ انصاری فرمودند طبق هر دو مبنای اباحه تصرف و ملکیت جائز، تلف عینین سبب لزوم بیع معاطاتی و عدم جواز رجوع برای طرفین می‌شود.

ملزِم دوم: تلف یکی از دو عین یا قسمتی از یکی.

این ملزم را هم مرحوم شیخ انصاری طبق دو مبنای بررسی می‌کنند:

طبق مبنای ملکیت جائز: طبق مبنایی که معاطات را مفید ملکیت جائز می‌داند، تلف مذکور ملزِم است. (أصالة اللزوم)

می‌فرمایند از توضیحات ما در ملزم اول روشن می‌شود که اگر معاطات را مفید ملکیّت (جائز) بدانیم گفتیم در صورتی ملکیت جائز باقی است که هر دو عوض (عینین) باقی باشد لذا اگر یکی از عینین یا قسمتی از یک عین تلف شده باشد امکان ردّ عوضین محقق نیست، شک داریم بیع معاطاتی لازم شده یا همچنان جائز است؟ أصالة اللزوم می‌گوید لازم است.

طبق مبنای اباحه تصرف: طبق مبنایی که معاطات را مفید اباحه تصرف می‌داند، تلف مذکور ملزِم نیست. (أصالة عدم اللزوم)

مرحوم صاحب جواهر و مرحوم ملا احمد نراقی در مستند به تبع شهید ثانی در مسالک معتقدند تلف یک یا قسمتی از یک عین منجر به لزوم بیع معاطاتی نمی‌شود و همچنان اباحه تصرف باقی است. لذا أصالة عدم اللزوم جاری است.

دلیل: استصحاب بقاء سلطنت بر مال.

مشتری دویست هزار تومان پرداخت کرده و یک دوره اصول کافی خریده، بایع کل پول (ثمن) یا قسمتی از آن را خرج کرده (تلف شده)، اما کتاب نزد مشتری باقی است، یقین داریم ابتدای تحقق بیع معاطاتی تا قبل از تلفِ قسمتی از پول، مالکِ کتاب (بایع) سلطه بر کتابش داشت (چون فقط اباحه تصرف را واگذار کرده بود) الآن بعد تلف قسمتی از پول شک می‌کنیم سلطنت بایع بر کتاب همچنان باقی است (که حق رجوع و پس گرفتن کتاب را داشته باشد) یا باقی نیست و بیع لازم شده و حق رجوع ندارند، استصحاب می‌کنیم بقاء سلطنت مالک را که به معنای جواز رجوع بایع به کتابش است و بعد از رجوع و پس گرفتن کتاب باید مثل پول (دویست هزار تومان) را به مشتری بپردازد.

به این استدلال و نتیجه أصالة عدم اللزومی که گرفته شده دو اشکال وارد شده که مرحوم شیخ انصاری مطرح و نقد می‌فرمایند:

اشکال اول: تعارض استصحاب با برائت

مستشکل می‌گوید مرحوم صاحب جواهر استصحابِ بقاء سلطنت جاری کردند و نتیجه گرفتند بیع معاطاتی در ما نحن فیه جائز است و بایع می‌تواند کتابش را پس بگیرد. اما یک اصل برائت هم اینجا جاری است با این توضیح که وقتی بایع کتابش را پس بگیرد طبیعتا باید مثل پولِ مشتری را پس بدهد یعنی ذمه بایع مشغول است به پرداخت ثمن، شک داریم آیا ذمه بایع مشغول است به پرداخت مثل ثمن یا خیر؟ أصالة البرائة می‌گوید ذمه بایع مشغول به پرداخت ثمن نیست پس وقتی ضامن پرداخت ثمن نباشد یعنی نمی‌تواند کتاب را از مشتری پس بگیرد.

پس استصحابِ بقاء سلطنت ثابت کرد بایع مجاز به پس گرفتن کتاب است و أصالة البرائة ثابت کرد بایع مجاز به پس گرفتن کتاب نیست تعارضا تساقطا. نتیجه این است که دلیل مرحوم صاحب جواهر تمام نیست.

در مقابل اصل استصحاب یک اصل برائت هم جاری است که با یکدیگر تعارض می‌کنند لذا نمی‌توانید با استصحاب، جواز رجوع را نتیجه بگیرید. مستشکل می‌گوید: اگر فروشنده کتاب که پول را تلف کرده بخواهد با استفاده از استصحاب جواز رجوع را ثابت کند ما می‌گوییم با رجوع کردن فروشنده او ضامن پول مشتری خواهد بود و اصل عدم ضمان است الا زمانی که دلیل بر ضمانت داشته باشیم و اینجا شک داریم آیا فروشنده ضامن پرداخت پول هست یا نه؟ می‌گوییم اصل برائت ذمه است فروشنده از پرداخت پول است، لذا وقتی لازم نیست پول کتاب را پس بدهد پس حق رجوع به کتاب را هم ندارد. نتیجه اینکه اصل استصحاب شما معارض است با اصل برائت و نمی‌توانید جواز رجوع را نتیجه بگیرید.

اشکال دوم: تقدم حدیث علی الید بر اصل عملی

مستشکل (در اشکالی که مقدّر در عبارت است) می‌گوید وقتی استصحاب و برائت تعارض کردند نوبت می‌رسد به حدیث علی الید. به عبارت دقیق‌تر تا وقتی حدیث علی الید هست نوبت به اصل عملی چه استصحاب و چه برائت نمی‌رسد (الأصل دلیلٌ حیث لادلیل).

توضیح اشکال: حدیث علی الید می‌گوید بایع و مشتری آنچه را در بیع معاطاتی دریافت کرده‌اند با عنوان اباحه تصرف بوده پس هر کدام از آن دو حتی بعد از تلف یکی از عوضین هم در صورت مراجعه یکی از طرفین، ضامن است. پس اگر بایع به مشتری مراجعه کرد و خواست کتابش را پس بگیرد اشکالی ندارد و مشتری باید کتاب را تحویل دهد و مثل پولش را بگیرد.

مرحوم شیخ انصاری در دفاع از استادشان مرحوم صاحب جواهر هر دو اشکال را پاسخ می‌دهد. ابتدا اشکال دوم را نقد می‌کنند.

جواب اشکال دوم:

مرحوم شیخ انصاری ابتدا در نقد اشکال دوم می‌فرمایند حدیث علی الید، ضمانت را در ید عدوانی ثابت می‌کند در حالی که در بیع معاطاتی چه هر دو عوض تلف شد یا یکی تلف شود یا هیچ کدام تلف نشود اصلا ید عدوانی مطرح نیست زیرا طرفین با رضایت خودشان معامله کرده‌اند و حقّی تضییع نشده است.

اگر هم مستشکل بگوید وقتی بایع به مشتری مراجعه می‌کند برای پس گرفتن کتابش، اگر مشتری کتاب را پس ندهد، ید و سلطه مشتری بر کتاب می‌شود ید عدوانی و بر خلاف حق لذا حدیث علی الید جاری است.

می‌گوییم این اول بحث است که اصلا بایع بعد از تلف ثمن یا قسمتی از ثمن اصلا حق دارد به مشتری مراجعه کند برای پس گرفتن کتاب یا نه؟ شما اول ثابت کنید بایع چنین حقی دارد بعد از آن بگوییم اگر مشتری پس نداد یدش ید عدوانی است.

جواب از اشکال اول خواهد آمد.

فردا میلاد با سعادت رسول خدا، محمد مصطفی صلی الله علیه و آله و سلم و میلاد امام صادق علیه الصلوة و السلام است، امیدواریم توفیق بر جلب خشنودی حضراتشان نسبت به انجام وظائفمان داشته باشیم به برکت صلوات بر محمد و آل محمد. اللهم صلّ علی محمد و آل محمد و عجّل فرجهم و العن اعدائهم اجمعین.

جلسه 21 (چهارشنبه، 99.08.14) بسمه تعالی

هذا و لکن یمکن أن یقال...، ص98، س8

مرحوم صاحب جواهر فرمودند بنابر قول به اباحه تصرف در معاطات، تلف یکی از عوضین ملزِم معاطات نیست و همچنان حق رجوع باقی است به دلیل استصحاب بقاء سلطنت مالک بر مال و عین باقی مانده. مستشکل در اشکال اول تعارض استصحاب با برائت را مطرح کرد.

جواب اشکال اول:

مرحوم شیخ انصاری در نقد اشکال اول و دفاع از استادشان صاحب جواهر سه جواب بیان می‌کنند که ابتدا دو مقدمه اصولی بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی اول: استصحاب عرش الأصول و فرش الأمارات

اواخر مبحث استصحاب رسائل مرحوم شیخ انصاری، ج3، ص387 خواهید خواند که در تعارض بین استصحاب و سایر اصول عملیه تکلیف چیست، اصطلاحی شایع است در مباحث اصولی که استصحاب عرش الأصول و فرش الأمارات است یعنی در تعارض بین استصحاب و أمارات (مثل آیه و روایت) استصحاب کنار زده می‌شود و در تعارض بین استصحاب و سایر اصول عملیه، استصحاب مقدم است. لذا رتبه استصحاب نسبت به أمارات، سقوط و فرش است و نسبت به اصول عملیه رفعت و عرش است.

مقدمه اصولی دوم: عدم جریان اصل عملی در معلوم بالإجمال

در شبهه محصوره رسائل، ج2، ص210 احتمالا خوانده‌اید در اطراف علم اجمالی (یا این حرام است یا آن) برائت جاری نمی‌شود.

مستشکل در اشکال اول به اصل برائت تمسک کرد و آن را معارض با استصحاب دانست. مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: در اصول خوانده‌ایم که در تعارض بین استصحاب و اصل برائت، استصحاب مقدم است.

ثانیا: اگر بایع که پول را تلف کرده رجوع کند برای پس گرفتن کتابش، علم و یقین داریم که ضامن پرداخت پول به مشتری است، اما این علم ما علم اجمالی است زیرا نمی‌دانیم بایع بعد از رجوع، ضامنِ بدل حقیقی یعنی قیمت یا مثلِ ثمن است، یا ضامن بدل جعلی یعنی عین همان پولی است که در بیع دریافت کرده بود، با وجود علم اجمالی برائت جاری نیست.

ثالثا: اصلا نیازی به مطرح کردن اصول عملیه نیست بلکه جواب با توجه به حدیث "الناس مسلطون علی أموالهم" تکلیف روشن است، و چون مال فروشنده کتاب باقی مانده نشان می‌دهد او همچنان بر مالش سلطنت دارد و می‌تواند رجوع کند، یعنی تا زمانی که هر دو عین تلف نشده همچنان معاطاة جائز است، بله اگر رجوع کرد و کتاب موجود را گرفت، حدیث سلطنت ثابت می‌کند که کتابفروش سلطنت بر کتابش دارد و مشتری هم سلطنت دارد در گرفتن بدل حقیقی پولش که مثل پولی است که پرداخت کرده بوده.

نتیجه ملزم دوم این شد که فرمودند اگر یکی از عوضین یا قسمتی از یک عوض تلف شد طبق مبنای ملکیت جائز، مبیع معاطاتی لازم می‌شود و طبق مبنای اباحه تصرف، همچنان جائز خواهد ماند.

فتدبر: اشاره به نقد استدلال به قاعده سلطنت است زیرا "الناس مسلطون علی أموالهم" شامل مالی می‌شود که موجود باشد و در ما نحن فیه وقتی یکی از عوضین تلف شده و ثمن وجود ندارد دیگر موضوعی برای قاعده سلطنت باقی نمی‌ماند. *

و لو کان أحد العوضین...، ص98، س15

ملزِم سوم: یکی از عوضین دین باشد

قبل از بیان مطلب توجه به دو قاعده لازم است. در فلسفه قاعده‌ای است تحت عنوان "إعادة معدوم محال است"، مشابه همین مطلب در فقه قاعده‌ای است که می‌گویند "الساقط لایعود" یعنی آنچه ساقط شده باز نمی‌گردد.

حال اگر یکی از عوضین دین باشد مثل اینکه بایع (کتابفروش) به زید سی هزار تومان بدهکار بوده، زید در یک بیع معاطاتی و با رضایت بایع، بجای طلبش یک کتاب به ارزش سی هزار تومان می‌خرد با این کار، دین و بدهکاری بایع به زید از بین می‌رود.

به محض تحقق این بیع معاطاتی چه معاطات را مفید اباحه تصرف بدانیم و چه مفید ملکیت جائز، این کار موجب لزوم معاطاة می‌شود و دیگر مجاز به فسخ بیع و پس گرفتن عوضین نیستند زیرا یکی از عوضین دین بوده و به محض تحقق بیع معاطاتی، دین ساقط شده و الساقط لایعود، ساقط شدن دین در حکم تلف است و قابل بازگشت نیست، لذا دیگر رجوع امکان ندارد زیرا چه بنابر قول به ملک و چه قول به اباحة اگر بخواهد رجوع کند به کتاب باید دین هم دوباره بازگردد، و چنین چیزی امکان ندارد.

فافهم: ممکن است اشاره به این باشد که تصویر کردن اباحه تصرف در دین محل کلام است و قابل اثبات نیست. و ممکن است اشاره به این باشد که قاعده الساقط لایعود لا اقل در اعتباریاتی مانند ملکیّت و ذمه، جاری نیست و در امور اعتباری الساقط یعود.

تحقیق:

* مرحوم شهیدی در هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب، ج2، ص184 می‌فرمایند: لعلّه إشارة إلى منع شمول الموضوع فی قاعدة السّلطنة للمال التّالف و لذا لم یتمسّک بها أحد فی إثبات الضّمان فیما یتمسّک به بقاعدتی الید و الإتلاف.

جلسه 22 (شنبه، 99.08.17) بسمه تعالی

و لو نقل العینان أو أحدهما ...، ص99، س3

ملزِم چهارم: نقل عوضین یا یک عوض به عقد لازم

اگر زید کتابی را در یک بیع معاطاتی خرید (بیع اول)، سپس در یک بیع لازم (بیع دوم) ملکیت آن را به شخص ثالثی انتقال داد آیا انتقال ملکیت ضمن یک عقد لازم، سبب لزوم و از بین رفتن حق فسخ در بیع معاطاتی می‌شود؟

مثال: زید کتابی را به معاطات خرید و آن را ضمن عقد لازمی مانند بیع لفظی با اسقاط خیارات به عمرو فروخت، معامله معاطاتی او لازم می‌شود چه قائل باشیم معاطات مفید ملک جائز است چه مفید اباحه تصرف، زیرا دیگر ترادّ و پس دادن عوضین امکان ندارد پس بیع معاطاتی‌شان لازم خواهد بود. (البته در قسم چهارم از تنبیه چهارم معاطات گذشت که بنابر قول به اباحه تصرف در صورتی حق دارد در کتابی که با اباحه تصرف به دست آورده تصرف مالکانه کند و با عقد لازم آن را بفروشد که تصرفات مالکانه را جایز بدانیم).

سؤال: اگر معامله دوم به هر دلیل مثلا با إقاله (فسخ معامله با رضایت طرفین) فسخ شد، و کتاب دوباره دست زید برگشت، آیا نسبت به معامله معاطاتی (بیع اول) جواز و حق رجوع بازمی‌گردد؟

جواب: طبق هر دو مبنای إفادة ملکیت و إباحة تصرف پاسخ به این سؤال را بررسی می‌کنیم:

ـ بنابر قول إفاده ملکیّت جائز در معاطات دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول: تا قبل از معامله دوم یعنی همان بیع لازم، تراد عوضین ممکن بود و یقینا طرفین حق رجوع داشتند، الآن که دوباره کتاب به دست زید برگشته شک داریم حق رجوع باقی است یا نه، استصحاب می‌کنیم جواز رجوع و قابلیت فسخ را برای بیع معاطاتی (بیع اول).

احتمال دوم: جواز رجوع باز نمی‌گردد. فقهائی مانند مرحوم محقق ثانی که معاطات را بر خلاف اصالة اللزوم، به جهت وجود اجماع، مفید ملکیت جائز می‌دانند (اجماع بر اینکه تنها عقودی لازم هستند که با لفظ محقق شوند)، دو جلسه قبل توضیح دادیم که اجماع دلیل لبّی است و هرگاه شک کردیم ملکیت جائز (و حق رجوع) همچنان باقی است یا نه، باید به قدر متقین إکتفا کرد و قدر متیقن از ترادّ عینین و جواز رجوع، جایی است که معامله دیگری بر عین انجام نشده باشد لذا در ما نحن فیه که معامله دوم انجام شده حق رجوع ندارند.

مرحوم شیخ انصاری احتمال دوم را قبول می‌کنند و در نقد دلیل احتمال اول (استصحاب) می‌فرمایند استصحاب مذکور قابل جریان نیست زیرا در مبحث استصحاب اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌ایم یکی از شرایط جریان استصحاب، بقاء موضوع است و اگر نسبت به موضوع شک داشتیم استصحاب جاری نمی‌شود، در احتمال اول موضوع استصحاب یقین به جواز ترادّ کتاب قبل از بیع دوم بود، اما این موضوع محرز و ثابت نیست زیرا بر این کتاب یک بیع دیگر هم محقق شده لذا نمی‌توان استصحاب جاری کرد. به تعبیر مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ج1، ص82 یقین داریم موضوع از بین رفته است. موضوع در زمان یقین، کتابی بود که بیع دوم روی آن انجام نشده بود و الآن که شک داریم، موضوع کتابی است که بیع دومی هم روی آن انجام شده، با تغییر موضوع، استصحاب جاری نمی‌شود.

پس به نظر شیخ انصاری بنابر قول به ملکیت جائز، اگر ابتدا بیع معاطاتی انجام شد سپس مشتری، کتاب را با عقد لازم به فرد دیگری منتقل کرد، دیگر معاطاة لازم شده است و با فسخ و اقالۀ بیع و برگشت کتاب، دیگر نمی‌توان جواز رجوع در بیع معاطاتی را نتیجه گرفت بلکه همان لزوم باقی است. (أجودهما ذلک یعنی قول به عدم امکانِ رجوع، بهتر است)

ـ بنابر اینکه معاطاة را مفید اباحه تصرف بدانیم:

می‌فرمایند بنابر مبنای اباحه تصرف هم جواز تراد و رجوع وجود ندارد و معاطاة لازم شده است، زیرا مشتری صرفا اباحه تصرف در کتاب داشت وقتی کتاب را به دیگری در یک بیع لازم فروخت، کشف می‌کنیم ملکیت آناً ما برای مشتری شکل گرفته سپس با معاملۀ لازم از ملک او خارج شد، حال اگر این معاملۀ لازم فسخ یا اقاله شد، کتاب به ملک مشتری باز می‌گردد نه مالک اول (یعنی بایع در معاطات) زیرا هر چند آناً ما، اما بالأخره برای مشتری هم قبل فروش کتاب، ملکیت تصویر شد، لذا بعد از فسخِ بیع دوم، کتاب به ملک مشتری بازمی‌گردد، و حق رجوعی نسبت به بیع معاطاتی وجود ندارد.

سپس می‌فرمایند بنابر قول به ملکیت جائز گفتیم معاطات لازم شده و امکان رجوع نیست، بنابر قول به اباحه تصرف باید گفت به طریق أولی معاطاة لازم است، زیرا بنابر اباحه تصرف توضیح دادیم قبل از بیع دوم که بیع لازم بود، مشتریِ کتاب، یقینا یک آن مالک کتاب شده سپس آن را به بیع لازم فروخته پس اینجا بدون شک بیع معاطاتی اول تمام شده و مشتری به ملکیتِ لازم، مالک کتاب شده است و جایی برای شک و جریان استصحاب باقی نمی‌ماند در حالی که بنابر قول به ملکیت جائز، مشتری قبل از بیع دوم صرفا ملکیت جائز داشت که احتمال بقاء آن و استصحاب آن مطرح شد اما اینجا یقینا بیع اول هم لازم و غیر قابل فسخ است.

جلسه 23 (یکشنبه، 99.08.18) بسمه تعالی

نعم لو قلنا بأن ... ص 99، س 16

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ذیل ملزم چهارم گفتیم اگر عوضین یا یکی از آنها بعد از معاطات به عقد لازم به فرد ثالثی فروخته شد، و سپس آن معامله دوم فسخ شد و مثلا کتاب به مشتری معاطاتی برگشت، بنابر قول به اباحه تصرف دیگر معاطاة لازم شده و امکان رجوع نیست. اما دو توجیه ذکر می‌کنند برای اثبات جواز رجوع بنابر این مبنا و سپس هر دو را إبطال می‌کنند:

توجیه اول: گفته شد جواز تراد و رجوع وجود ندارد زیرا ملکیت لازم آنا ما برای مشتری ثابت شد، اما می‌توان گفت: علت (سبب و کاشف از) تصویر ملکیت آنا ما همان عقد لازم در معامله دوم بود، و با فسخ معامله دوم باید گفت آن ملکیت آنا ما هم از بین رفته و وضعیت مشتری معاطاتی به همان حالت قبل از بیع دوم بازمی‌گردد. حالت قبل هم مالکیت هر یک از متعاطیین بر مال خود و اباحه تصرف برای طرف مقابل بود و هر یک از متعاطیین حق رجوع و سلطنت بر مالشان داشتند لذا بعد از فسخِ معاملۀ دوم که لازم بود، همچنان حق رجوع برای متعاطیین وجود دارد. پس معاطاة لازم نیست.

نقد: مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند این توجیه ضعیف است. (زیرا وقتی قبل از تحقق بیع دوم یک لحظه ملکیت آنا ما محقق شد دیگر با از بین رفتن بیع دوم هم آن ملکیّت آنا ما باقی است و دلیلی بر از بین رفتن آن نداریم)

توجیه دوم: در تنبیه چهارم بیان شد که بنابر بعض مبانی در معاطاة که مفید اباحة تصرف است، اگر هر یک از متعاطیین عوضی را که دریافت کرده بفروشد اصلا نیاز به تصویر ملکیت آنا ما نیست بلکه حتی بنابر اباحه تصرف می‌تواند تصرف مالکانه انجام دهد، یا اینکه گفته شد گویا مالک اول وکالت داده به مشتری که کتاب را از طرف او بفروشد و از طرف او به خودش تملیک کند. علی أی حال بنابر بعض مبانی که صحبتی از تصویر ملکیت آنا ما نبود، می‌توان گفت انجام معامله لازم و سپس فسخ آن، باعث نمی‌شود که اباحه تصرف از بین برود بلکه همچنان حق رجوع وجود دارد.

نقد: مرحوم شیخ می‌فرمایند: چنانکه در تنبیه چهارم گفتیم چنین تصوراتی باطل است که کتاب به خاطر اباحه تصرف، ملک مالک اصلی باشد اما مشتری بتواند ملک او را بفروشد و پول هم به ملک مشتری وارد شود.

نتیجه: اگر متعاطیین بعد از معاطات، یکی از عوضین یا هر دو عوض را در یک معامله دیگر که بیع لازم باشد به شخص ثالثی بفروشند این بیع دوم باعث لزوم معاطات می‌شود حتی اگر آن بیع دوم که لازم بود، فسخ شود. چه قائل به ملکیت جائز باشیم چه اباحه تصرف.

ملزم پنجم: ناقل به عقد جائز

اگر (هر دو یا) یکی از متعاطیین مثلا مشتری، کتابی را که با بیع معاطاتی (بیع اول) دریافت کرده به عقد جائزی مانند بیع خیاری (بیع با وجود خیار) بفروشد (بیع دوم)، در این صورت معاطاة لازم شده و حقی برای رجوع و فسخ بیع معاطاتی باقی نمی‌ماند یعنی بایع که ثمن را نزد خود نگه داشته نمی‌تواند بیع معاطاتی را فسخ کند و همچنین نمی‌تواند مشتری در بیع معاطاتی را مجبور کند به فسخ بیع دوم و معامله‌ای که مشتری روی کتاب انجام داده، تا تراد و رجوع ممکن برای بیع معاطاتی (بیع اول) ممکن شود. پس بایع حق ندارد مشتری را مجبور به فسخ بیع دوم کند و بر مشتری هم شرعا واجب نیست که بیع دومش را فسخ کند تا ترادّ و حق فسخ بیع اول ایجاد شود. همچنین اگر معاطات را مفید اباحه تصرف بدانیم باز هم اجازه فروش کتاب توسط مشتری در بیع دوم نشان می‌دهد و کاشف است از اینکه کتاب قبل از بیع دوم یک آن به ملکیت مشتری در آمده بوده، لذا مشتریِ ناقل، ملک خودش را فروخته است و کسی نمی‌تواند او را مجبور به فسخ بیع دوم کند.

نعم لو کان غیر معاوضة ... ص100، س9

می‌فرمایند با دو شرط می‌توان نقل با عقد جائز را از ملزمات به شمار نیاورد لذا امکان فسخ بیع معاطاتی وجود داشته باشد:

1ـ نقل در قالب معاوضه نباشد بلکه مانند هبه (غیر معوضه) باشد.

2ـ تصرف در کتاب و هبه دادن آن را کاشف از ملکیت آنا ما ندانیم. (ملکیت آنا ما به این جهت مطرح می‌شد که امکان نداشت کتاب بایع توسط مشتری فروخته شود و پولش به جیب مشتری برود، لذا اگر معاوضه نباشد، دیگر نیازی به تصویر ملکیت آنا ما نداریم.)

با این دو شرط می‌توان حکم نمود به جواز تراد (جواز رجوع در بیع معاطاتی). یعنی اگر یکی از متعاطیین جنس نزد خود را هبه کرد، باز هم می‌توان گفت معاطات لازم نشده، البته در صورتی که جنس دیگر نزد متعاطی دیگر، باقی مانده باشد، یا اینکه اگر آن جنس هم رد شده است، به همین نحو غیر معاوضه‌ای باشد که بتوان آن را بازگرداند، زیرا اگر به وجهی دیگر باشد مثلا اینکه بیع معاوضه‌ای لازم باشد که بخواهد با اقاله جنس را برگرداند، چنین چیزی در حکم تلف است.

ذیل ملزم پنجم یک فرع فقهی دارند که خواهد آمد.

جلسه 24 (دوشنبه، 99.08.19) بسمه تعالی

و لو باع العین ثالث ...، ص101، س3

فرع فقهی: نقل توسط فضول

در ملزم پنجم بحث این بود که یکی از متعاطیین نقل را به نحو انتقال ملکیت جائز انجام می‌دهد حال می‌فرمایند اگر بعد بیع معاطاتی نه متعاطیین بلکه فرد سومی فضولتا کتاب را فروخت، بعد از دو روز خبر به متعاطیین رسید، حکم این فرع را طبق هر دو مبنای إفادة ملکیت جائز و اباحه تصرف بررسی می‌کنند در هر مبنا سه حالت است و یک حالت هم مشترک بین دو مبنا و مجموعا هفت حالت است.

ـ بنابر ملکیت جایز در معاطات، سه حالت دارد:

حالت اول: بعداز اینکه فضول کتاب را فروخت اگر مالک اول در معاطاة (کتابفروش) بیع فضول را اجازه کند، بعید نیست که این اجازه مالک اول در حکم رجوع از معاطاة باشد، و دیگر معاطاة را فسخ شده بدانیم.

حالت دوم: بعد از اینکه فضول کتاب را فروخت مالک دوم در معاطاة (مشتری معاطاتی) بیع فضولی را اجازه کند، در این صورت هم می‌فرمایند مثل این است که خود مشتری کتاب را فروخته باشد و ملکیت جائزی که برای مشتری با معاطاة ثابت شده بود، دیگر لازم می‌شود. پس در هر دو حالت بیع معاطاتی لازم و غیر قابل فسخ خواهد بود.

حالت سوم: اگر یکی از دو متعاطیین بیع فضولی را ردّ کند طبیعتا بیع معاطاتی باقی و قابل فسخ خواهد بود.

ـ بنابر اباحه تصرف در معاطات، سه حالت دارد:

حالت اول: در قول به ملکیت در معاطاة گفتند بعید نیست اینجا عکس آن می‌فرمایند بدون شک اگر مالک اول بیع فضول را اجازه داد، رجوع از معاطاة است و معاطاة از بین می‌رود.

حالت دوم: در قول به ملکیت در معاطاة گفتند بدون اشکال اینجا عکس آن می‌فرمایند بعید نیست که اگر مالک دوم (مشتری معاطاتی) اجازه داد، معاطاة لازم باشد.

حالت سوم: اگر یکی از دو متعاطیین بیع فضولی را ردّ کند طبیعتا بیع معاطاتی باقی و قابل فسخ خواهد بود.

حالت مشترک بین دو مبنا: اختلاف متعاطیین

قبل بیان کلام مرحوم شیخ انصاری به مقدمه‌ای اشاره می‌کنم:

مقدمه فقهی: مبنای کاشفه و ناقله در بیع فضولی

در شرح لمعه، ج3، ص229، فصل دوم فی عقد البیع و آدابه، ذیل عبارت "و یشترط فی اللزوم الملک" خوانده‌ایم که وقتی مالک بعد از بیع فضولی بیع را اجازه کرد دو مبنا نسبت به زمان مشروعیت بیع فضولی مطرح است:

1. مبنای کاشفه، یعنی اجازه مالک کشف می‌کند بیعِ فضول از همان ابتدای تحققش صحیح انجام شده است.

2. مبنای ناقله، یعنی اجازه مالک از لحظه‌ای که اجازه داد، بیع فضول را تصحیح می‌کند نه از لحظۀ تحقق بیع فضولی لذا اگر روز شبنه بیع فضولی انجام شده و دوشنبه مالک اجازه داده، در فاصله شنبه تا دوشنبه ملکیت کتاب منتقل نشده بوده.

فرضا بیع معاطاتی روز شنبه و بیع فضول روز دوشنبه انجام شده، حال اگر مالک اول (بایع در بیع معاطاتی) و مالک دوم (مشتری در بیع معاطاتی) اختلاف نظر داشتند به این صورت که مالک اول روز دوشنبه و بعد از اطلاع از بیع فضول، از معاطات رجوع کرد و به مشتری گفت کتاب را پس بده، اما مالک دوم (مشتری معاطاتی) بیع فضولی را اجازه نمود، در اینجا دو مبنا است:

مبنای اول: اگر قائل باشیم اجازه در بیع فضولی کاشف است، دو احتمال است:

احتمال اول: اجازه مالک دوم مهم است و وقتی مالک دوم (مشتری معاطاتی) که بیع فضولی را بعد از مثلا دو روز در روز دوشنبه اجازه داده است، معلوم می‌شود از همان روز شنبه معاملۀ فضول صحیح بوده و معاطاة لازم شده بوده و رجوع و فسخِ الآنِ مالک اول بی تأثیر است.

احتمال دوم: احتمال دارد بگوییم مالک اول که رجوع و بیع معاطاتی را فسخ کرد روشن می‌شود اصلا همان معاطاتی که قبل از بیع فضولی واقع شده بود از همان شنبه بهم خورده بوده و دیگر بیع فضولی و به تبع آن اجازه مالک دوم در روز دوشنبه کار لغو و بی‌فائده‌ای بوده است.

مبنای دوم: اگر قائل باشیم اجازه در بیع فضولی ناقل است:

قطعا اجازه مالک دوم بی فائده است زیرا بنابر مبنای ناقله بیع فضولی از حین اجازه تصحیح می‌شود، در حالی که مالک اول قبل از اجازه دادن مالک دوم رجوع کرده و معاطاة را فسخ کرده است.

ملزم پنجم تمام شد إن شاء الله جلسه بعد وارد ملزم ششم خواهیم شد.

جلسه 25 (سه‌شنبه، 99.08.20) بسمه تعالی

و لو امتزجت العینان ...، ص101، س11

ملزم ششم: امتزاج یک یا هر دو عین

ممزوج شدن یک عین یا عوض با جنس دیگر به عنوان یک ملزِم باید بررسی شود. امتزاج دو صورت دارد:

صورت اول: شکر یا عسل را با شکر یا عسل‌هایی که از قبل داشته مخلوط نموده است:

اینجا بنابر قول به ملکیت معاطاة، دو احتمال است:

احتمال اول: قول قوی این است که معاطاة لازم شده زیرا ترادّ ممکن نیست.

احتمال دوم: قول ضعیف آن است که بگوییم بایع و مشتری در جنس معاطاتی، شریک می‌شوند، و احکام شرکت باید جاری شود.

اما بنابر قول به اباحه تصرف شک داریم معاطاة لازم شده یا نه؟ اصل در معاطاة اباحه‌ای، عدم لزوم بود، (اصل عدم لزوم بنابر مبنای اباحه تصرف را در جلسه 17 در مطلب دوم ابتدای تنبیه ششم بیان کردند)، لذا این معاطاة لازم نشده و هر مالکی سلطه بر مال خودش دارد لذا خود بخود شراکت بوجود می‌آید.

صورت دوم: به صورتی مخلوط می‌شود که در حکم تلف است مانند اینکه شکر یا عسل را به معاطات خرید و برای تهیه شربت با آب مخلوط کرد، اینجا بدون شک در حکم تلف است و بر اساس ملزم اول (تلف عینین) یا ملزم دوم (تلف یک عین یا قسمتی از یک عین) تکلیف روشن است که معاطاة لازم شده است.

ملزِم هفتم: تصرف مغیِّر صورت

اگر در جنسی که به معاطاة خریده تصرفی کند که هر چند ماهیت و اصل آن جنس باقی باشد اما شکل و صورت جنس را تغییر داده است مانند اینکه گندم را آرد نموده باشد. یا مثلا پارچه را تبدیل به لباس کند، در این جا:

ـ بنابر مبنای اباحه تصرف

چون شک داریم معاطاة لازم شده یا نه، در معاطاة اباحه‌ای اصل عدم لزوم است (در ملزم قبلی اشاره شد) لذا مالک اول همچنان می‌تواند رجوع کند و البته ما به التفاوت و هزینه‌ای که مشتری برای آرد کردن یا خیاطی پرداخت نموده است را باید می‌تواند مطالبه کند.

ـ بنابر مبنای ملکیت جائز

قبل از توضیح مطلب مقدمه‌ای بیان می‌کنیم:

مقدمه اصولی: بقاء موضوع در استصحاب

در مبحث استصحاب اصول فقه مرحوم مظفر خوانده‌ایم یکی از شرائط جریان استصحاب بقاء موضوع است.

اما کیفیت احراز بقاء موضوع بر چه اساس است؟ آیا بقاء موضوع به دقت عقلی ( و به صورت حقیقی) لازم است یا با نگاه عرفی هم کافی است؟

به عنوان مثال اگر معیارِ بقاء موضوع، دقت عقلی باشد در تغییر گندم به آرد، عقل می‌گوید این آرد همان گندم است، اما عرف می‌گوید تغییر کرده و گندم نیست.

مشهور و مرحوم شیخ انصاری معتقدند معیار در بقاء موضوع، نظر عرف است نه دقت عقلی (و حقیقی).

طبق مبنای ملکیت در معاطاة دو قول در مسأله وجود دارد:

قول اول: معاطات لازم و غیر قابل فسخ است.

کسانی که معتقدند معیار بقاء موضوع، نگاه عرفی است، در اینجا نمی‌توانند استصحاب کرده و بگویند قبل از تغییر صورت گندم به آرد، یقین به جواز تراد و رجوع داشتیم الآن بعد از آرد شدن گندم‌ها شک داریم همچنان جواز رجوع و فسخ معاطات باقی است یا خیر؟ استصحاب می‌کنیم جواز رجوع را؛ بلکه باید گفت معاطات لازم و اصالة اللزوم جاری است زیرا از نظر عرف موضوع تغییر کرده و استصحاب جاری نیست.

قول دوم: معاطات جائز و قابل فسخ است.

کسانی که معتقدند بقاء موضوع به دقت عقلی است می‌توانند استصحاب مذکور را جاری کنند، زیرا عقل می‌گوید آرد همان گندم است و فقط شکلش تغییر پیدا کرده است پس عند الشک در جواز رجوع، می‌توان یقین به رجوع قبل از آرد شدن گندم را استصحاب نمود.

ملزم هشتم: موت یکی از متعاطیین

هشتمین و آخرین ملزِم از ملزماتی که برای معاطات بررسی می‌فرمایند موت یکی از متعاطیین است.

مرحوم شیخ انصاری ابتدا مقدمه‌ای را بیان می‌کنند:

مقدمه فقهی: دو منشأ برای جواز رجوع و آثار آن

در جلسه 19 ضمن یک مقدمه فقهی به دو منشأ برای جواز رجوع در عقد اشاره کردیم، در اینجا آثاری برای آن دو منشأ را هم ذکر می‌کنیم. جواز رجوع در یک عقد و فسخ آن دو منشأ می‌تواند داشته باشد:

1ـ منشأ جواز، عقد است.

در معامله ای که با عقد ایجاب و قبول محقق شده (بیع لفظی) و خیار شرط هم مطرح شده فقهاء می‌فرمایند حتی اگر عوضین تلف شود باز هم خیار و حق رجوع باقی است زیرا خیار به عقد و بیع تعلق گرفته بود و عقد بیع هم باقی است که تعبیر می‌کنیم به بیع خیاری.

یکی از آثار این قسم آن است که این حق رجوعِ مالک، به ورثه‌اش ارث می‌رسد و همچنین می‌تواند این حق را بفروشد یا اسقاط کند.

2ـ منشأ جواز، عوضین است.

اگر منشأ جواز عوض و شیء باشد نه عقد، مانند اینکه یک کتاب را هدیه داده است، فقط تا زمانی حق رجوع و پس گرفتن هدیه را دارد که عین باقی باشد.

در این قسم بنابر قول به ملکیت در معاطاة، رجوع و فسخ مانند رجوع در هبه است که باید عین باقی باشد و بنابر قول به اباحه هم مانند رجوع میزبان در اباحه طعام برای میهمان است که اگر بدانیم در دل و باطن راضی نیست حق تصرف نداریم.

در جلسه 19 توضیح داده شد که منشأ جواز در معاطات عوضین است نه عقد زیرا در معاطات صیغه عقد و لفظ وجود ندارد.

پس جواز رجوع در معاطات یک حق نیست که آثار حق را داشته باشد و مثلا به ورثه ارث برسد بلکه یک حکم شرعی است.

نسبت به آخرین ملزم می‌فرمایند اگر یکی از متعاطیین از دنیا رفت، طبق مبنای ملکیت جائز در معاطات می‌گوییم این موت باعث لازم شدن معاطات خواهد شد و أصالة اللزوم جاری است و حق رجوع هم به ورثه میت ارث نمی‌رسد.

دلیل: دلیل بر لزوم معاطات نکته‌ای است که در جلسات قبل چند بار تکرار شده، قائلین به ملکیت جائز که بر خلاف أصالة اللزوم معاطات را مفید مکلیت جائز دانستند دلیلشان اجماع بود، اجماع دلیل لبّی است و الآن که شک داریم آیا با موت یک طرف معاطات همچنان جائز است یا نه؟ باید به قدر متیقن از اجماع اکتفاء کنیم و قدر متیقن از جواز رجوع جائی است که شخص مالک رجوع کند و اگر مالک از دنیا رفت دیگر حق رجوع نخواهد بود.

سؤال: آیا می‌توان استصحاب نمود به این بیان که قبل از موت یکی از متعاطیین حق رجوع وجود داشت الآن بعد از موت یکی از آن دو شک داریم حق رجوع باقی است یا نه؟ استصحاب می‌کنیم بقاء حق رجوع و جواز را در معاطات.

جواب: می‌فرمایند این استصحاب جاری نیست زیرا متیقّن این است که قبل موت یکی از متعاطیین یقینا خود دو طرف حق رجوع داشتند لکن الآن شک داریم آیا حق رجوع برای ورثه وجود دارد یا خیر؟ پس موضوع عوض شده. جواز رجوع در معاطات حق نیست که به ورثه ارث برسد.

(نسبت به حکم مسأله بنابر قول به اباحه تصرف مرحوم شیخ انصاری مطلبی نمی‌فرمایند اما با توجه به توضیحاتی که بیان شد از جمله در مقدمه چه بسا بتوان گفت که بنا بر قول به اباحه تصرف هم، موت یکی از متعاطیین ملزِم خواهد بود.)

بله اگر یکی از متعاطیین مجنون شود بنابر قول به ملکیت و اباحه تصرف، حق رجوع به ولیّ او منتقل می‌شود.

تنبیه ششم و ملزمات معاطات تمام شد نتیجه این شد که مرحوم شیخ انصاری ملزِم بودن تمام هشت مورد را طبق جزئیاتی که بیان شد پذیرفتند. (البته در ملزمیّت ملزم دوم را بنابر مبنای اباحه تصرف نپذیرفتند)

دو تنبیه دیگر از تنبیهات هشت‌گانه معاطات باقی مانده که خواهد آمد.

۰ نظر

۰ ۱۴ مهر ۹۹ ، ۱۷:۳۶

سید روح الله ذاکری

تنبیهات معاطات/ تنبیه پنجم: جریان معاطات در غیر بیع

جلسه 14 (شنبه، 99.08.3) بسمه تعالی

الخامس: فی حکم جریان... ص91

تنبیه پنجم: جریان معاطات در غیر از بیع

پنجمین تنبیه از تنبیهات هشت‌گانه معاطات در رابطه با جریان معاطات در غیر از بیع است، به عبارت دیگر آیا معاطات و معامله بدون صیغه و لفظ، در سایر عقود غیر از بیع مانند صلح، اجاره، نکاح و هبه هم جاری است یا خیر؟ آیا هبه معاطاتی و نکاح معاطاتی هم داریم؟

مرحوم شیخ انصاری در این تنبیه دو مطلب بیان می‌کنند، مطلب اول نقل و نقد کلامی از مرحوم محقق ثانی است و مطلب دوم تبیین مدعای خودشان است.

مطلب اول: نقل و نقد کلام محقق ثانی

مرحوم محقق ثانی به مشهور نسبت داده‌اند که اجاره معاطاتی و هبه معاطاتی صحیح است. مشهور این مسأله را با صراحت بیان نکرده‌اند لکن در باب اجاره و هبه فتوایی دارند که مرحوم محقق ثانی چنین برداشتی کرده‌اند.

لذا مرحوم محقق ثانی دو مدعا دارند:

مدعای اول: به نظر مشهور، اجاره معاطاتی صحیح است.

مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند مشهور فقهاء فتوا داده‌اند اگر شخصی پارچه‌ای نزد خیاط ببرد و بگوید این پارچه را برایم پیراهن بدوز و خیاط قبول کند، دو اثر تحقق می‌یابد:

الف: تصرف خیاط در پارچه و برش زدن آن جایز است.

ب: خیاط بعد از دوختن لباس، مستحق اجرت است.

با اینکه صیغه اجاره (آجرتک علی ...) خوانده نشده، پس معلوم می‌شود مشهور معتقدند اجاره معاطاتی صحیح است. مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند اگر اجاره معاطاتی باطل و فاسد بود باید مشهور فتوای می‌دادند چنین اجاره‌ای هم فاسد است هم خیاط حق برش زدن پارچه را ندارد هم مستحق اجرت نخواهد بود.

مدعای دوم: به نظر مشهور، هبه معاطاتی صحیح است.

همچنین مرحوم محقق ثانی فرموده‌اند در باب هبه مشهور فتوا داده‌اند اگر بدون خواندن صیغه هبه، به دیگری هدیه‌ای داد، هبه گیرنده مجاز است از مال موهوب استفاده کرده و آن را تلف نماید.

مرحوم محقق ثانی می‌فرمایند اگر هبه معاطاتی باطل بود باید مشهور می‌فرمودند هبه گیرنده حق تصرف در مال موهوب را ندارد.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری هر دو مدعای مرحوم محقق ثانی را نقد می‌فرمایند:

نقد مدعای اول:

مرحوم شیخ انصاری سه اشکال به مدعای اول ایشان وارد می‌دانند:

اشکال اول: می‌فرمایند محقق ثانی معاطاة را مفید ملکیت (جائز) می‌دانند لذا اگر مشهور در اجاره معاطاتی فتوا می‌دادند که آمر (امر کننده به خیاطی یعنی مشتری یا همان مستأجر) مالکِ لباسِ دوخته شده است و مأمور (اجیر، خیاط) مالک اجرت می‌باشد در این صورت از تصریح به ملکیت بر ثمن و مثمن کشف می‌کردیم صحت اجاره معاطاتی را در حالی که أحدی از مشهور فتوای صریحی در این زمینه ندارد و صراحتا حکم به مالکیت طرفین بر ثمن و مثمن را مطرح نکرده‌اند.

اشکال دوم: محقق ثانی فرمودند اگر مشهور اجاره معاطاتی را فاسد می‌دانستند نباید فتوا به جواز خیاطی و برش زدن پارچه می‌دادند، این کلام هم اشکال دارد زیرا ممکن است در موردی اجاره فاسد باشد اما انجام دادن کار مورد اجاره صحیح باشد، مخصوصا زمانی که کار مورد نظر تصرف در اموال مستأجر نباشد.

مثال: جوانی پارچه‌ای داده برای دوخت کتب و شلوار دامادی و عجله دارد حال اگر اجاره هم باطل باشد (به جهت نبود صیغه عقد اجاره) باز هم خیاط یقین دارد مشتری راضی به خیاطت هست پس تصرف خیاط در پارچه اشکالی ندارد.

سیّما إذا لم یکن مخصوصا زمانی که انجام دادن مورد اجاره سبب تصرف در مال مستأجر (آمر) نباشد در این صورت هم هرچند اجاره فاسد باشد اما انجام مورد اجاره شرعا هیچ اشکالی ندارد و جایز است. مثل این مورد که فردی را اجیر کرده که برای یک هفته شب تا صبح داخل محله نگبانی بدهد، حال اگر این عقد اجاره باطل باشد و حتی اجیر مستحق دریافت اجرت هم نباشد باز هم اشکالی ندارد که این اجیر در محله نگهبانی دهد زیرا تصرفی در مال مستأجر نکرده است.

اشکال سوم: در قسمت دیگر محقق ثانی فرمود از اینکه مشهور فتوا می‌دهند اجیر مستحق اجرت است می‌فهمیم اجاره معاطاتی صحیح است. این کلام هم اشکال دارد زیرا هر چند اجرة المسمی به خیاط داده نمی‌شود اما خیاط مستحق اجرة المثل هست، زیرا اجیر به قصد تبرع و مجانا خیاطت نکرده، بله قصد خیاط از خیاطی کردن دریافت اجرة المسمی بوده لکن أجرة المسمی به او داده نمی‌شود.

نقد مدعای دوم:

مرحوم شیخ انصاری به مدعای دوم ایشان هم دو اشکال وارد می‌دانند:

اشکال اول: در مورد هبه، محقق ثانی، فتوای مشهور به جواز اتلاف مال هدیه شده را نشانه صحت هبه معاطاتی و تحقق ملکیت دانستند.

این برداشت ایشان هم صحیح نیست زیرا حکم به جوازِ إتلاف مال هدیه شده دلالت نمی‌کند بر جواز هبه معاطاتی و تحقق مالکیت. در معاطات مبانی مختلف است، مرحوم محقق معاطات را مفید ملکیت (جائز) می‌دانند اما مشهور فقهاء مانند مرحوم شیخ طوسی، مرحوم ابن ادریس و مرحوم علامه حلی هبه معاطاتی را صرفا مفید اباحه تصرف می‌دانند، پس حکم به جواز تصرف از جانب مشهور به دلیل اباحه تصرف است اما حکم به جواز تصرف از جانب شمای محقق ثانی به دلیل تحقق ملکیت بر هبه است تفاوت این دو مبنا کاملا روشن است لذا نمی‌توانید با استناد به فتوای مشهور هبه معاطاتی را مفید ملکیت (جائز) بدانید. مشهور صراحتا فتوا می‌دهند که اگر هبه معاطاتی باشد صرفا مفید اباحه تصرف است و اگر دارای صیغه باشد مفید ملکیت است.

اشکال دوم: این تعبیر محقق ثانی هم که فرمودند: "بل مطلق التصرف" یعنی اگر مشهور هبه معاطاتی را فاسد می‌دانست باید از مطلق تصرفات در مال موهوب منع می‌کردند در حالی که چنین برداشتی صحیح نیست زیرا گفتیم مشهور هبه معاطاتی (بدون عقد) را مفید اباحه تصرف می‌دانند پس در هبه معاطاتی هم از نظر مشهور اصل تصرف اشکال ندارد بلکه تصرفات مالکانه باطل است.

جلسه 15 (دوشنبه، 99.08.05) بسمه تعالی

دیروز شهادت امام حسن عسکری علیه السلام بود.

هذا و لکن الأظهر ... ص93، س3

کلام در تنبیه پنجم و بررسی جریان معاطات در سایر معاملات غیر از بیع بود. مطلب اول نقل و نقد کلامی از محقق ثانی بود تمام شد.

مطلب دوم: جریان معاطات در همه معاملات مگر رهن، وقف، نکاح و طلاق

نظریه شیخ انصاری این است که معاطاة در همه معاملات جاری است الا در مواردی که بالإجماع نیاز لفظ باشد که چهار مورد است: رهن و وقف (و نکاح و طلاق که در عبارت نگفته‌اند لکن اجماع داریم که این دو هم نیاز به لفظ دارند).

دلیل: العقود تابعٌ للقصود. در عقد اجاره و هبه قصد طرفین تملیک است و با قصد تملیک، اجاره و هبه معاطاتی محقق شده و مفید انتقال ملکیت و صحیح است. پس چنانکه بیع معاطاتی مفید ملکیت است (ملکیت جائز که بعد تصرف تبدیل به لازم می‌شود)، اجاره و هبه معاطاتی هم مفید ملکیت است.

علاوه بر اینکه مرحوم علامه در باب رهن فرموده‌اند فقهاء قائل به تفصیل بین بیع و غیر بیع در باب معاطات نیستند (عدم قول به فصل) یعنی همه کسانی که معاطات و بیع معاطاتی را صحیح می‌دانند سایر معاملات را هم به صورت معاطاتی صحیح می‌دانند و آنان که معاطات را در بیع قبول ندارند در هیچ معامله‌ای تحقق به صورت معاطات را نمی‌پذیرند.

البته مرحوم محقق ثانی به این ادعای "عدم قول به فصل" اشکال کرده‌اند که اگر فقهاء معاطات در بیع را می‌پذیرند به جهت وجود اجماع است لکن این اجماع در رهن وجود ندارد لذا رهن معاطاتی صحیح نخواهد بود.

و لعل وجه الاشکال: عدم ... ص 93، س 10

مرحوم شیخ انصاری دلیل اشکال مرحوم محقق ثانی به مرحوم علامه حلی را تبیین می‌فرمایند. قبل از آن یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: بیان دو خصوصیت در رهن

در شرح لمعه (الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، چاپ کلانتر) ج4، ص51 در تعریف رهن خوانده‌ایم که: "هو وثیقة للدین". مثل اینکه فردی به دیگری ده میلیون تومان قرض می‌دهد و احتمال می‌دهد به وفاء به وعده و پس دادن قرض سهل‌انگاری کند لذا به عنوان پشتوانه قرض و دین، یک شیء را که معمولا به همان مقدار قرض ازرش دارد به عنوان رهن و گرو دریافت می‌کند.

ببعد از تحقق عقد رهن، دو خصوصیت محقق می‌شود:

خصوصیت اول: راهن (کسی که چیزی را گرو می‌گذارد) و مرتهن (گرو گیرنده) هیچ کدام حق تصرف در مال مرتهَن (گرو گرفته شده) را ندارند بلکه مثل امانت است.

خصوصیت دوم: رهن از طرف راهن لازم و از طرف مرتهن جایز است. یعنی راهن که مثلا پولی را قرض گرفته و سندی گرو گذاشته تا زمانی که پول را نداده حق مراجعه و مطالبه گرو را ندارد اما مرتهن می‌تواند بگوید من بعد از این چند روز به راهن اطمینان پیدا کردم و قبل از اینکه پول مرا بدهد گرو را به او پس می‌دهم.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند امکان تحقق عقد رهن به صورت معاطات وجود ندارد زیرا معاطات را چه مفید اباحه تصرف بدانیم و چه مفید ملکیت جائز و چه ملکیت لازم بدانیم هیچ‌کدام اینها با ذات رهن سازگار نیست زیرا:

ـ اگر معاطات مفید اباحه تصرف باشد، در رهن اباحه تصرف معنا ندارد زیرا طرفین حق تصرف ندارند.

ـ اگر معاطات مفید ملکیت جائز باشد، در رهن ملکیتی وجود ندارد چه جائز و چه لازم، اگر هم صرف جواز تصویر بشود یعنی عقد رهن از هر دو طرف جائز و قابل فسخ باشد در حالی که در مقدمه اشاره کردیم عقد رهن از طرف راهن لازم و غیر قابل فسخ است.

خصوصا اینکه در باب بیع کسانی که معاطات را مفید ملک جائز می‌دانند می‌گویند بعد از تصرف تبدیل به ملکیت لازم می‌شود، در حالی که رهن از جائز تبدیل به لازم نمی‌شود و اگر تبدیل به لازم نشود و همچنان جایز باقی بماند چه پشتوانه‌ای برای مرتهن و گرو گیرنده خواهد بود؟ پس در صورت جواز رهن از طرف راهن دیگر خاصیت رهن و تضمین بودن آن برای بازگشت پول قرض دهنده (مرتهن) از بین خواهد رفت.

ـ اگر هم معاطات مفید لزوم باشد در رهن، لزوم هم قابل تصویر نیست زیرا به اجماع فقهاء عقدی مفید لزوم (و عدم فسخ) است که با لفظ منعقد شود، در حالی که رهن معاطاتی یعنی رهن بدون لفظ.

بر همین اساس است که مرحوم محقق ثانی با اینکه اجاره، هبه و قرض معاطاتی را صحیح می‌دانند، رهن معاطاتی را قبول نمی‌کنند.

جلسه 16 (سه شنبه، 99.08.06) بسمه تعالی

نعم من لایبالی مخالفة ما هو المشهور ... ص 94، س 5

مرحوم شیخ بعد از نقد رهن معاطاتی می‌فرمایند دو توجیه برای تصحیح رهن معاطاتی وجود دارد. ابتدا به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام عقود جائز و لازم

یکی از نکاتی که در کمتر کتاب فقهی اشاره می‌شود تعداد و نام عقود لازم و جایز است، مرحوم یحیی بن سعید حلّی در کتاب نزهة الناظر فی الجمع بین الأشباه و النظائر، ص 89 به بعد ذیل عنوان العقود اللازمة می‌فرمایند عقود سه قسم‌اند:

1. عقودی که از جانب هر دو طرف (بایع و مشتری) لازم می‌باشد 16 عقد است مانند بیع و اجاره.

2. عقودی که از هر دو طرف جائز می‌باشد 12 عقد است مانند ودیعة، عاریة، شرکت، مضاربة، جعالة.

3. عقودی که از یک طرف جائز از یک طرف لازم‌اند 11 عقداند مثل رهن که از طرف راهن لازم و از طرف مرتهن جائز است. *

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند مهمترین مانع از جریان معاطات در باب رهن، اجماع است. چند سطر قبل توضیح دادیم که اگر عقد رهن بخواهد مفید لزوم باشد باید با لفظ منعقد شود چون به اجماع فقهاء عقودی که مفید لزوم هستند باید با لفظ محقق شوند لذا رهن معاطاتی و بدون لفظ، صحیح نخواهد بود. حال برای تصحیح رهن معاطاتی و کنار گذاشتن اجماع مذکور، دو توجیه بیان می‌کنیم:

توجیه اول: به اجماع اعتنا نکنیم و اجماع مذکور را محتمل المدرک بدانیم و احتمالا مدرک برای فتوا به اینکه عقود لازمه حتما باید با لفظ منعقد شوند حدیث "إنّما یحلّل الکلام و یحرّم الکلام" است، و در رسائل 2 پایه 7 خواندیم که اجماع محتمل المدرک فاقد اعتبار است.

توجیه دوم: اجماع بر لزوم لفظ در عقود لازمه مربوط به عقودی است که از دو طرف لازم باشند در حالی که عقد رهن از یک طرف (راهن) لازم و از طرف دیگر (مرتهن) جائز است، و به همین جهت است که بعضی معتقدند در تحقق رهن الزام به صیغه و لفظ خاص (مثل رهنتک یا أرهننتک) وجود ندارد بلکه حتی با لفظ "خذه" هم رهن محقق می‌شود. همچنین روایاتی در باب رهن داریم که اطلاق دارند و می‌گویند رهن مفید لزوم است (چه با صیغه و لفظ خاص باشد چه بدون صیغه و معاطاتی) هیچ اجماعی هم نیست که بگوید رهن بدون لفظ مفید لزوم نیست با اینکه در سایر معاوضات اجماع داریم که اگر لفظ نباشد مفید لزوم نیست.

نتیجه اینکه معاطات در رهن قابل تصویر نیست به جهت وجود اجماع بر لزوم وجود صیغه و لفظ در عقود لازمه.

و لأجل ما ذکرنا ... ص94، س11

مرحوم شیخ انصاری فرمودند اصل در تمام معاملات این است که می‌توان به صورت معاطاتی و بدون لفظ آنها را منعقد نمود الا مواردی که به اجماع فقهاء نیاز به لفظ داشته باشد. در رهن اجماع داشتیم که باید با لفظ و صیغه خاص باشد. در وقف هم چنین اجماعی داریم که باید با لفظ و صیغه خاص محقق شود لذا صرفا با تحویل دادن مال موقوفه به موقوف علیهم، وقف محقق نمی‌شود. بلکه به اجماع فقهاء وقف یک عقد لازم از طرفین است بنابراین نیاز به لفظ و صیغه خواهد داشت.

فتأمل به گفته مرحوم سید یزدی در حاشیة المکاسب، ص81 اشاره است به اینکه عدم معروفیت دلیل نمی‌شود چه اشکالی دارد وقف از طرف واقف به نحو جائز و صحیح منعقد شود و با قبول طرف مقابل و موقوف علیهم، لازم بشود.

بله مرحوم شهید اول به تبع مرحوم شیخ طوسی احتمال داده‌اند که فقط در وقف مسجد می‌توان بدون لفظ وقف مسجد را محقق نمود.

در پایان می‌فرمایند هر عقدی که به نحو معاطات محقق شود و مفید ملکیت جائز باشد با لحاظ اموری تبدیل به ملکیت لازم می‌شود که از این امور تعبیر می‌کنیم به ملزِمات معاطات و ملزمات معاطات همان ملزمات در باب بیع هستند که در تنبیه بعد خواهد آمد.

تحقیق:

* به این کتابچه کوچک که در نرم افزارها و اینترنت در دسترس است مراجعه کنید و عناوین کامل اقسام عقود را یادداشت و ارائه دهید.

نزهة الناظر فی الجمع بین الأشباه و النظائر

مرحوم یحیی بن سعید حلی متوفی 690ه‍ نوۀ دختری مرحوم ابن ادریس حلّی و پسر عموی محقق حلی صاحب شرایع الإسلام است. ایشان یکی از اساتید مرحوم علامه حلی بوده است. کتابچه مذکور یکی از آثار کم نظیر در فقه شیعه است که ایشان با اشراف کاملشان نسبت به فقه شیعه اشباه و نظائر را از ابتدای کتاب الطهاره تا انتهای کتاب دیات گردآوری نموده‌اند که یکی از کارهای با سلیقه‌ای است که باید با این شیوه نگارش آشنا شوید.

به عنوان مثال یکی از نکاتی که در کمتر کتاب فقهی اشاره می‌شود تعداد و نام عقود لازم و جایز است که در مقدمه اشاره شد. همچنین در صفحه 48 می‌فرمایند: یجب الصدقة بستة عشر شیئا...؛ در صفحه 50 می‌نویسند: یستحب الصدقة فی ثمانیة و عشرین موضعا ...

۰ نظر

۰ ۱۴ مهر ۹۹ ، ۱۷:۳۶

سید روح الله ذاکری

تنبهیات معاطات/ تنبیه چهارم: اقسام معاطات از جهت قصد متعاقدین

جلسه 7 (چهارشنبه، 99.07.09) بسمه تعالی

الأمر الرابع: إن أصل المعاطاة ... ص80

تنبیه چهارم: اقسام معاطاة از جهت قصد متعاطیین

چهارمین تنبیه از تنبیهات هشت‌گانه معاطات تقسیم بندی جدیدی در این باب ارائه می‌دهد. در تنبیه دوم به تقسیم معاطات از نگاه کیفیت فعل و رفتار دو طرف پرداختند که چهار قسم مورد اشاره قرار گرفت؛ در تنبیه سوم به تقسیماتی در رابطه با کیفیت تشخیص بایع از مشتری در معاطات اشاره شد.

در این تنبیه مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند معاطاة به حسب قصد متعاطیین به چهار قسم تقسیم می‌شود:

قسم اول: قصد تملیک مال خودش در برابر مال دیگری

قصد هر دو طرف تملیک مال در مقابل مال دیگری است (إنشاء تملیک عین بمالٍ).

وقتی بایع کتاب را به مشتری تملیک و إعطاء کرد و مشتری هم کتاب را گرفت، با همین یک إعطاء، معاطاة محقق شده است، چون همان أخذ کتاب توسط مشتری به معنای تملیک پولش در مقابل کتاب است هر چند هنوز پول نداده در این صورت إنشاء تملیک از هر دو طرف محقق شده لذا بایع در ذمه مشتری مالک قیمت کتاب است.

به عبارت دیگر بعد اینکه مشتری کتاب را از بایع قبول کرد معاطاة محقق شده و دیگر پرداخت پول توسط مشتری رکن معاطاة نیست بلکه مشتری با پرداخت پول، ذمه خودش را برئ و فارغ می‌کند.

ثمره فقهی چنین معاطاتی هم آن است که در صورت مذکور، هر کدام از طرفین از دنیا برود موتش بعد تمام شدن معامله بوده لذا بایع می‌تواند به ورثۀ مشتری مراجعه کند و پول کتاب را دریافت کند یا مشتری به ورثه بایع مراجعه کند و پول کتاب را پرداخت کند.

اینکه چگونه معاطاة با یک إعطاء هم محقق می‌شود در تنبیه دوم تبیین شد و گفتیم برای تحقق معاطات نیاز به دو إعطاء نداریم و معاطات با یک اعطاء هم محقق می‌شود.

فیکون إطلاق المعاطاة علیه... ص80، س10

سؤال: معاطاة مصدر باب مفاعله است (عاطی، یعاطی، معاطاة) که دلالت بر معنای فعل طرفینی و دو نفره دارد، چگونه به إعطاء یک نفر هم فقهاء معاطات گفته‌اند؟ به عبارت دیگر رکن معاطات باید دو إعطاء باشد نه یک إعطاء چگونه با انجام یک إعطاء آن را معاطات می‌دانید؟

جواب: قبل از تبیین جواب مرحوم شیخ انصاری به یک مقدمه صرفی اشاره می‌کنیم:

مقدمه صرفی: معنای باب مفاعله

در علم صرف خوانده‌ایم یکی از معانی باب مفاعله مشارکت است بلکه بعضی مشارکت را معنای اصلی دو باب تفاعل و مفاعله می‌دانند. *

بعضی از علماء از جمله مرحوم محقق اصفهانی (کمپانی) معتقدند مشارکت و طرفینی بودن، معنای اصلی باب مفاعله نیست زیرا استعمالات فراوان این باب در غیر معنای مشارکت وجود دارد از جمله استعمالات متعدد قرآنی. **

به چند نمونه از آیات قرآن که باب مفاعله در معنای مشارکت و طرفینی بودن بکار نرفته دقت کنید:

ـ وَ مَنْ یُهَاجِرْ فِی سَبِیلِ اللَّهِ یَجِدْ فِی الْأَرْضِ مُرَاغَماً کَثِیراً وَ سَعَةً وَ مَنْ یَخْرُجْ مِنْ بَیْتِهِ مُهَاجِراً إِلَى اللَّهِ وَ رَسُولِهِ ثُمَّ یُدْرِکْهُ الْمَوْتُ فَقَدْ وَقَعَ أَجْرُهُ عَلَى اللَّهِ" (سوره مبارکه نساء، آیه 100)

ـ "وَ الَّذینَ اتَّخَذُوا مَسْجِداً ضِراراً". (سوره مبارکه توبه آیه 107) ***

ـ "یُخادِعُونَ اللَّهَ وَ الَّذینَ آمَنُوا وَ ما یَخْدَعُونَ إِلاَّ أَنْفُسَهُمْ وَ ما یَشْعُرُون‏" (سوره مبارکه بقره، آیه 9)

ـ "ذلِکَ بِأَنَّهُمْ شَاقُّوا اللَّهَ وَ رَسُولَهُ وَ مَنْ یُشاقِقِ اللَّهَ وَ رَسُولَهُ فَإِنَّ اللَّهَ شَدیدُ الْعِقاب‏" (سره مبارکه أنفال آیه 13)

ـ "فَبَعَثَ اللَّهُ غُراباً یَبْحَثُ فِی الْأَرْضِ لِیُرِیَهُ کَیْفَ یُواری‏ سَوْأَةَ أَخیهِ قالَ یا وَیْلَتى‏ أَ عَجَزْتُ أَنْ أَکُونَ مِثْلَ هذَا الْغُرابِ فَأُوارِیَ سَوْأَةَ أَخی‏ فَأَصْبَحَ مِنَ النَّادِمین‏." (سوره مبارکه مائده آیه 31) در این آیه روشن است که "یواری" که فعل مضارع از باب مفاعله است به معنای طرفینی نیست یعنی چنین نیست که قابیل برادرش هابیل را دفن می‌کرده و هابیل هم قابیل را دفن می‌کرده.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بیع آن است که با لفظ و صیغه عقد باشد که از آن به مقاولة تعبیر می‌شود (قول طرفینی) به مناسبت اینکه در معاطاة قول وجود ندارد و فقط إعطاء است فقهاء از فعل إعطاء هم بر وزن مقاوله استفاده کرده و تعبیر به معاطاة کرده‌اند پس در لفظ معاطاة چنین نیست که لزوما إعطاء طرفینی باشد.

این کاربرد که از وزن باب مفاعله در فعل یک طرف استفاده شود در ابواب معاملات شواهد متعدد دارد، مانند:

تعبیر مصالحه: که ممکن است فقط یک طرف صلح را مطرح کرده و فرد مقابل صرفا قبول کرده نه اینکه او هم طرّاح صلح باشد.

تعبیر مساقاة: در مساقاة یک طرف زمینش را برای رسیدگی به درختان و آبیاری آنها به زید می‌سپارد نه اینکه زید هم زمنیش را برای مساقاة به او واگذار کند.

تعبیر مزارعة: که مالک زمین را برای کشاورزی ضمن قرارداد مزارعه به زید می‌سپارد نه اینکه زید هم همین کار را انجام دهد و زمینش را به او واگذارد.

تعبیر مؤاجرة: از اجاره دادن یکی به دیگری مؤاجره تعبیر شده است.

حتی در مواردی که یقینا فعل یک طرف است باز هم فقهاء از باب مفاعله و تعبیر معاطاة استفاده کرده‌اند مانند قرض معاطاتی یا رهن معاطاتی یا هبه معاطاتی.

حتی در معامله‌ای که بدون لفظ و صرفا با فعل و رفتار انجام می‌شود بدون اینکه إعطائی هم در آن باشد باز فقهاء معاطاة گفته‌اند پس نه تنها طرفینی بودن در معاطاة لازم نیست بلکه حتی یک فعل إعطاء هم نیاز نیست بلکه صرفا با ایصال ثمن و أخذ مثمن هم محقق می‌شود که در تنبیه دوم گذشت البته در اینکه چنین معاملۀ بدون إعطائی را هم معاطات بدانیم محل تأمل و إشکال است. ****

تحقیق:

* مراجعه کنید به کتبی مانند شرح الشافیه مرحوم رضی الدین استرآبادی، ج1، ص96، ایشان در صفحه 101 ذیل عنوان الفرق بین فاعل و تفاعل می‌فرمایند: ثم اعلم أنه لا فرق من حیث المعنى بین فاعل وتفاعل فی إفادة کون الشئ بین اثنین فصاعدا.

** مراجعه کنید به نهایة الدرایة فی شرح الکفایة، ج 4، ص 437. همچنین ایشان در حاشیة کتاب المکاسب، ج1، ص10 در ابتدای مبحث بیع می‌فرمایند: ... هذا بناء على ما هو المعروف من تقوّم المفاعلة بطرفین. و التحقیق خلافه کما تشهد به الاستعمالات الصحیحة الفصیحة القرانیة و غیرها کقوله یُخٰادِعُونَ اللّٰهَ وَ مَنْ یُهٰاجِرْ فِی سَبِیلِ اللّٰهِ و یُرٰاؤُنَ و نٰافَقُوا و شَاقُّوا و قولهم «عاجلة بالعقوبة»، و «بارزة بالمحاربة»، و «ساعده التوفیق»، إلى غیر ذلک مما لا یصح نسبة المادة إلیهما.

مرحوم امام در کتاب البیع، ج1، ص69 این کلام محقق اصفهانی را نقد می‌کنند به دلیل تبادرِ طرفینی بودن باب مفاعله. عبارت مرحوم امام را یادداشت کنید.

البته در ما نحن فیه و اصطلاح معاطاة با یک اصطلاح شرعی و مذکور در آیات و روایات مواجه نیستیم اما در موارد استعمالات روایی و شرعی اشکال مرحوم امام وارد نیست زیرا اگر هم چنین تبادری محقق باشد معنای ثابت در عصر نص را اثبات نمی‌کند و با أصالة عدم النقل نیز نمی‌توان تبادر در عصر نص را ثابت نمود.

*** مثالهای قرآنی ذکر شده در مقدمه را توضیح دهید و طرفینی نبودن باب مفاعله را در آنها نشان دهید.

**** مراجعه کنید به تنبیه دوم و ذیل قسم سوم و بفرمایید که نظر مرحوم شیخ در مورد چنین معامله‌ای چه شد؟

جلسه 8 (شنبه، 99.07.12) بسمه تعالی

ثانیها: أن یقصد کلّ منهما... ص81، س6

کلام در تنبیه چهارم و اقسام چهارگانه معاطات از جهت قصد متعاطیین بود که قسم اول گذشت.

قسم دوم: قصد تملیک طرف دیگر در مقابل تملیک او

در قسم اول هر کدام قصد فروش مال خودش را داشت لذا مال خودش را به دیگری إعطاء و تملیک می‌کرد و طرف مقابل با أخذ کردن باعث می‌شد معاطات محقق شود؛ اما در این قسم هر کدام قصد به دست آوردن مال طرف مقابل را دارد یعنی می‌گوید کالایت را به من تملیک و إعطاء کن تا پولم را به تو تملیک کنم. (مثل معاملاتی که طرفین به یکدیگر اعتماد ندارند یا تحقق معامله بینشان را بعید می‌دانند لذا به یکدیگر می‌گویند کالایت را به من بفروش تا کالایم را به تو بفروشم) پس در این قسم با تملیک به إزاء تملیک مواجهیم و گفتگوی آنان بر محور تملیک می‌چرخد نه بر محور کالا.

روشن است که در این قسم باید از هر دو طرف إعطاء شکل بگیرد زیرا قصدشان تحقق دو تملیک است.

ثمره فقهی این قسم آن است که اگر یک طرف تملیک را انجام داد اما طرف مقابل هنوز تملیک را انجام نداده یکی از آن دو از دنیا برود در این صورت اصلا معامله و معاطاتی محقق نشده است.

سؤال: حقیقت اینگونه معاطات چیست؟

جواب: می‌فرمایند چهار احتمال است:

احتمال اول: بگوییم بیع است.

می‌فرمایند چنین ادعایی صحیح نیست زیرا در تعریف بیع گفتیم "إنشاء تملیک عین بمال" نه "إنشاء تملیک بتملیک". پس چون تملیک در برابر تملیک است نه تملیک مال در برابر عوض، تعریف بیع بر آن صادق نیست.

احتمال دوم: بگوییم هبه معوّضه است.

وجه شباهت این قسم به هبه معوضه آن است که در هدیه اصل مال را رایگان و مجانا واگذار می‌کند لکن شرط می‌کند دریافت هدیه را، در اینجا هم قصد یک طرف تملیک طرف مقابل است لکن به شرط اینکه خودش هم تملیک کند.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند چنین ادعایی هم صحیح نیست زیرا در هبه معوضه می‌گوید انگشرتم را به تو هدیه می‌دهم به شرطی که کتابت را به من هدیه دهی، اینجا اگر فرد اول انگشتر را هدیه داد اما فرد دوم کتاب را هدیه نداد فقهاء می‌فرمایند هدیه اول صحیح است لکن هدیه دهنده می‌تواند هدیه‌اش را پس بگیرد زیرا به شرط عمل نشد، لکن قسم دوم از معاطات قوامش به دو تملیک است و تا هر دو تملیک شکل نگیرد اصلا چیزی اتفاق نیافتاده است پس نمی‌توان آن را به هبه معوضه تشبیه کرد که با یک تملیک هم هبه شکل می‌گیرد.

إلا أن یکون تملیک الآخر... ص81، س13

مرحوم شیخ می‌فرمایند می‌توانیم این قسم معاطاة را نوعی هبه معوضه بدانیم با یک توضیح خاصی. قبل از بیان کلام مرحوم شیخ یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: جایگاه داعی در معاملات

نسبت به جایگاه داعی و انگیزه در معاملات بحثی با عنوان تبعیة العقود للقصود بین فقهاء مطرح است که تخلف داعی (انگیزه) در معاملات مبطل معامله نیست. به طور کوتاه به دو حکم نسبت به داعی از کلام مرحوم شیخ انصاری در قبل و بعد این مبحث خودمان اشاره می‌کنم:

الف: در مبحث رشوه در مکاسب، ج1، ص249 می‌فرمایند: "الداعی لا یعدّ عوضاً". انگیزه نمی‌تواند عوض در معامله قرار گیرد.

ب: در مبحث خیار غبن در مکاسب، ج5، ص159 می‌فرمایند: "الداعی الذی لایوجب تخلفه شیئا". اگر فرد به قصد تهیه هزینه زیارت اربعین وسیله‌ای را بفروشد و بعد از فروش، متوجه شود مجوز خروج از کشور به او نمی‌دهند، در این صورت نمی‌تواند به خریدار مراجعه کند و وسیله‌اش را پس بگیرد و بگوید چون برای زیارت اربعین فروختم و نمی‌توانم بروم لذا جنس مرا برگردان و پولت را بگیر، پس تخلف داعی یعنی نرسیدن به هدف و انگیزه، سبب بطلان و حق فسخ معامله نمی‌شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ممکن است این معاطات قسم دوم را هبه معوضه بدانیم و بگوییم مانند هبه معوضه به محض اینکه تملیک اول محقق شد هبه معاطاتی محقق شده چرا که انگیزه از این تملیک، تحقق تملیک دوم بوده است و وجود داعی و انگیزه تحقق تملیک دوم، باعث می‌شود بگوییم گویا دو تملیک محقق شده است هر چند در خارج هنوز تملیک دوم به عنوان عوض محقق نشده باشد، نتیجه اینکه تملیک دوم را حتی قبل تحقق، از باب داعی و انگیزه اصلاحش کردیم هر چند تملیک دوم تخلف شود و انجام نشود. پس این قسم دوم از معاطات را هبه معوضه می‌نامیم.

البته مرحوم شیخ انصاری این احتمال دوم را هم در نهایت نمی‌پذیرند چرا که در توضیح قسم دوم فرمودند تملیک اول مقیّد است به تملیک دوم نه اینکه صرفا انگیزه باشد لذا اگر تملیک دوم محقق نشود اصلا تملیک اول هم محقق نشده است به همین جهت مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند اولی این است که دو احتمال دیگر پیگیری شود.

احتمال سوم: بگوییم این معاطات قسم دوم، مصالحه است و احکام آن را باید جاری کرد.

احتمال چهارم: بگوییم یک معاوضه مستقل است و تحت هیچ‌یک از عناوینی چون بیع و صلح داخل نیست.

قسم سوم: قصد اباحه تصرف در مقابل تملیک

سومین قسم آن است که یک طرف مثلا فروشنده با قصد إباحه تصرف در مقابل دریافت عوض، کالا را به مشتری واگذار می‌کند و مشتری با دریافتِ کالا، قبول می‌کند عوض پرداخت کند، به محض دریافتِ کالا توسط مشتری، آنچه اتفاق می‌افتد اباحه تصرف از طرف اول و تملیک از طرف دوم است مثل اینکه بگوید: أبحتُ لک کذا بدرهم.

حکم این قسم را با قسم چهارم بررسی می‌کنند

قسم چهارم: هر دو طرف قصد اباحه تصرف دارند.

در قسم چهارم متعاطیین قصدشان صرفا اباحه تصرف است، یعنی فروشنده تصرف در کالای مورد نظر را برای مشتری مباح می‌گرداند در مقابل آن که مشتری هم تصرف در پول مورد نظر را برای بایع مباح کند.

اشکال به دو قسم اخیر (سوم و چهارم)

می‌فرمایند این دو قسم اخیر محل اشکال است:

اشکال به قسم سوم: (عبارت "ثانیا" در کتاب)

عقدی که یک طرف اباحه تصرف و طرف دیگر تملیک کند در شرع معهود نیست و چنین بیعی فاسد است.

اشکال به قسم سوم و چهارم: (عبارت "اولا" درکتاب)

(این نکته روشن است که در اباحه تصرف انسان حق تصرفات مالکانه را ندارد.) اشکال این است که چگونه ممکن است قصد طرفین در قسم چهارم و قصد یک طرف در قسم سوم، اباحه تصرف باشد در حالی که فردی که برای او تصرف مباح شده است اجازه تصرف مالکانه داشته باشد و بتواند مثلا چیزی که به دست آورده را هدیه دهد.

فنقول أما إباحة... ص82، س14

گفتیم دو اشکال به قسم سوم و چهارم وارد است که به تفصیل بررسی می‌کنیم:

اشکال اول: تصرف مالکانه در اباحه تصرف مجاز نیست.

اباحه تصرف یعنی شما به فرد مقابل اجازه استفاده از مالتان را می‌دهید نه تصرف مالکانه‌ای مثل فروش مالتان را. آنچه در مورد اباحه تصرف مورد تأیید شارع است، این است که فردی که به او اباحه تصرف در مال داده شده حق تصرف مالکانه ندارد، و شارع اجازه تصرف مالکانه نمی‌دهد، حال اگر مالک (مثلا بایع) بر خلاف نظر شارع بگوید قصد من این است که اباحه تصرف قرار دادم در این کتاب برای مشتری و به او حق تصرف مالکانه هم می‌دهم، این تشریع در مقابل شارع و حرام است. (صرف اراده بایع یا مشتری مجوز نمی‌شود چنانکه اگر بایع یا مشتری اراده کنند و راضی باشند به ربا، اراده و رضایت آنان مجوز نمی‌شود)

فإذ کان بیع الإنسان... ص83، س2

به عبارت دیگر چگونه ممکن است بایع اباحه تصرف در کتاب را به مشتری واگذار کند، مشتری هم در کتابِ بایع تصرف مالکانه انجام دهد و آن را به فرد ثالثی بفروشد و با اینکه مشتری مالک کتاب نبود مالک پول کتاب شود. چنین چیزی با ذات قصد اباحه تصرف ناسازگار است، قصد اباحه تصرف یعنی حق تصرف مالکانه ندارد و جواز تصرف مالکانه با قصد اباحه تصرف نه قابل جمع است و نه معقول.

معقول نیست چون جمع بین نقیضین است، هم حق تصرف مالکانه ندارد (اباحه تصرف)، هم حق تصرف مالکانه دارد.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه بحث توجیهاتی برای تصحیح این دو قسم ارائه داده و آنها را بررسی می‌نمایند.

جلسه 9 (یکشنبه، 99.07.13) بسمه تعالی

نعم یصح ذلک بأخد وجهین ... ص 83، س5

در تنبیه چهارم فرمودند معاطات با توجه به قصد متعاطیین ممکن است چهار قسم پیدا کند، قسم سوم این بود که یک طرف قصد اباحه و طرف دیگر قصد تملیک داشته باشد، قسم چهارم هم این بود که هر دو طرف قصد اباحه تصرف داشته باشند. اشکال مهمی که به این دو قسم وارد شد آن بود که طرفین بیع معاطاتی انجام می‌دهند که در مالی که با این معاطات به دست آورده‌اند تصرف مالکانه انجام دهند، وقتی قصد یک طرف (در قسم سوم) و قصد هر دو طرف در دو قسم سوم و چهارم صرفا اباحه تصرف است چگونه ممکن است شرعا تصرف مالکانه بر آنان مجاز شود؟

تصحیح دو قسم اخیر و نقد آن

در بحث امروز مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند ممکن است گفته شود بیع معاطاتی در قسم سوم و چهارم را از دو راه یا به دو وجه تصحیح می‌کنیم، که البته این دو وجه هم فائده ندارد و مخدوش است:

وجه اول: استفاده از دلالت اقتضاء

قبل از بیان وجه اول به یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: دلالت اقتضاء (مثال فقهی مناسب ویروس کرونا)

در کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، جلد اول، باب چهارم (مفاهیم)، از 6 مفهوم (شرط، وصف، غایة، حصر، عدد و لقب) بحث کردند انتهای بحث مفاهیم، صفحه 131 فرمودند:

"أن المفهوم هو مدلول‏ الجملة الترکیبیة اللازمة للمنطوق لزوما بینا بالمعنى الأخص و یقابله المنطوق الذی هو مدلول ذات اللفظ بالدلالة المطابقیة. و لکن یبقى هناک من المدلولات ما لا یدخل فی المفهوم و لا فی المنطوق اصطلاحا"

بعضی دلالت‌ها و برداشت‌ها در جملات وجود دارد که نه از قسم مفهوم است نه از قسم منطوق که به آنها دلالات سیاقیه می‌گویند. دلالت اقتضا، تنبیه و اشاره. مرحوم مظفر در تعریف دلالت اقتضاء فرمودند:

"دلالة الاقتضاء و هى أن تکون الدلالة مقصودة للمتکلم بحسب العرف, و یتوقف صدق الکلام أو صحته عقلا أو شرعا أو لغة أو عادة علیها. مثالها قوله صلی الله علیه و آله و سلم: "لا ضرر و لا ضرار فى الاسلام", فان صدق الکلام یتوقف على تقدیر الأحکام و الآثار الشرعیة لتکون هى المنفیة حقیقة , لوجود الضرر و الضرار قطعا عند المسلمین." *

به بیان ساده دلالت اقتضاء آن است که ظاهر کلام متکلم خطا است لذا باید دقت نمود چه چیزی در این کلام در تقدیر است.

مثال موردی که عقل می‌گوید ظاهر کلام خطا است: آیه شریفه قرآن می‌فرماید: "واسئل القریة" عقل می‌گوید این جمله ظاهرش خطا است زیرا از قریه نمی‌توان سؤال نمود و جواب شنید بلکه مقصود اهل قریه است.

مثالی دیگر مناسب با این ایام که مردم دنیا مبتلا به ویروس کرونا هستند. جمله‌ای منسوب به رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم است که "لاعدوی (فی الإسلام)" عدوی بر وزن تقوی اسم مصدر از إعداء به معنای سرایت و واگیر است. طبق نقل منسوب به امام صادق علیه السلام رسول خدا فرموده‌اند: "لَا عَدْوَى وَ لَا طِیَرَةَ وَ لَا هَامَةَ وَ لَا شُؤْمَ وَ لَا صَفَرَ وَ لَا رَضَاعَ بَعْدَ فِصَالٍ وَ لَا تَعَرُّبَ بَعْدَ هِجْرَةٍ وَ لَا صَمْتَ یَوْماً إِلَى اللَّیْلِ وَ لَا طَلَاقَ قَبْلَ النِّکاحِ وَ لَا عِتْقَ قَبْلَ مِلْک وَ لَا یُتْمَ بَعْدَ إِدْرَاک" حضرت فرموده‌اند سرایت بیماری و واگیر در اسلام و مسلمانان نیست. در حالی که قطعا چنین چیزی بین تمام مردم دنیا ثابت و واقع است، لذا باید بگوییم لاء در لاعدوی برای نفی نیست بلکه برای نهی است یعنی هیچ مسلمانی حق ندارد بیماری‌اش را به دیگران منتقل کند و دیگران را عالمانه و عامدانه مبتلای به بیماری کند.

مثال موردی که شرع می‌گوید ظاهر کلام خطا است: زید به برده فروش می‌گوید: "أعتق عبدک عنّی بکذا" عبد خودت را در مقابل این مبلغ از طرف من آزاد کن. ظاهر این جمله شرعا باطل و خطا است زیرا برده ملک زید نیست که از طرف زید آزاد شود، آزاد کردن عبد یک تصرف مالکانه است، وقتی زید مالک عبد نیست شرعا امکان ندارد از طرف زید و از ملک زید آزاد شود. برای تصحیح این جمله گفته شده گویا زید قصد کرده برده فروش بعد از دریافت مبلغ، ابتدا عبد را به زید تملیک کند هر چند برای یک لحظه و یک آن، پس از اینکه عبد به ملک زید درآمد (ملکیّت آنّاً ما) به وکالت از زید عبد را از طرف زید آزاد نماید.

وجه اول در صدد است با استفاده از دلالت اقتضاء، در سه بیان متفاوت ثابت کند هر چند قصد فرد، اباحه تصرف به طرف مقابل بوده اما برای طرف مقابل تصرفات مالکانه هم جایز است. به عبارت دیگر قائل به وجه اول قبول دارد که با اباحه تصرف امکان تصرف مالکانه وجود ندارد لکن با دلالت اقتضاء نشان می‌دهد معاطات در قسم سوم و چهارم یک ظاهر دارد و یک باطن، ظاهرش اباحه تصرف اما باطنش تملیک و واگذار نمودن تصرفات مالکانه است.

بیان اول:

ظاهر معاطات در قسم سوم و چهارم آن است که بایع جنس را به مشتری اباحه تصرف می‌کند اما در اصل بایع، مشتری را وکیل خود قرار می‌دهد که هر زمان مشتری خواست به وکالت از بایع، کتاب را بفروشد (تصرف مالکانه کند) و پول کتاب را از طرف بایع به خود هبه کند.

بیان دوم:

بایع با اباحه تصرف گویا به مشتری وکالت داده هر زمان خواست کتاب را به ملک خود در آورده سپس در آن تصرف مالکانه کند و بفروشد.

بیان سوم:

با قصد اباحه تصرف در حقیقت قصد تملیک کرده و همین اباحه تصرف بمنزله تملیک است و در باطن خود یک واگذاری مالکیت دارد و هر زمان مشتری کتاب را فروخت (تصرف مالکانه کرد) به منزله قبول تملیک بایع است، و نشان می‌دهد تملیک بایع را پذیرفته است.

برای این سه بیان که در حقیقت بایع با واگذار کردن اباحه تصرف به نوعی به مشتری وکالت و اجازه تصرف مالکانه داده است شاهد فقهی هم بیان شده است که در مقدمه توضیح داده شد، پس چنانکه در ظاهر جمله "أعتق عبدک عنّی" از بیع و معامله خبری نیست اما در باطن آن یک بیع و تملیک ضمنی وجود دارد بنابراین ظاهر معاطات در قسم سوم و چهارم، اباحه تصرف اما باطن آن بر اساس دلالت اقتضاء، تملیک است لذا تصرفات مالکانه کاملا وجه فقهی و شرعی پیدا کردند.

نقد وجه اول:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

اولا: شما از باطن قصد اباحه تصرف یک قصد وکالت و توکیل در آوردید، سپس قصد توکیل را به قصد تملیک رساندید در حالی که فرض قسم سوم و چهارم این است که قصد بایع یا مشتری یا هر دو، اباحه تصرف است نه وکالت و هبه و امثال اینها.

ثانیا: این توجیه در اینجا کارساز نیست زیرا دلالت اقتضاء چه در مثال عقلی آن که آیه شریفه"و اسأل القریة" و حدیث "لاضرر و لاضرار فی الإسلام" باشد چه در مثال شرعی آن یعنی "أعتق عبدک عنّی" مربوط به لفظ است یعنی دلالت لفظِ موجود بر لفظ مقدَّر و پنهان، در حالی که محل بحث ما در معاطاة است و معمولا لفظی (حتی الفاظ غیر از بعت و اشتریت) در کار نیست تا از دلالت اقتضاء آن وکالت را استخراج کنیم.

وجه دوم خواهد آمد.

تحقیق:

* مراجعه کنید به اصول فقه مرحوم مظفر و مبحث مفاهیم را که حجم کمی دارد خلاصه‌گیری نموده و ارائه دهید.

جلسه 10 (دوشنبه، 99.07.14) بسمه تعالی

الثانی: أن یدلّ دلیل شرعی... ص84، س10

کلام در اشکال به قسم سوم و چهارم از معاطات بود، گفتیم دو وجه برای تصحیح این دو قسم بیان شده. وجه اول بیان و نقد شد.

وجه دوم: استفاده از دلیل شرعی

قائل به صحت معاطاة در قسم سوم و چهارم در وجه و توجیه دوم خود به دلیل شرعی تمسک می‌کند به دو بیان:

بیان اول:

دلیل شرعی دلالت می‌کند بر اینکه وقتی بایع کتاب را به اباحه تصرف مشتری درآورد، و مشتری خواست در کتاب تصرف مالکانه کند و آن را بفروشد، قبل از فروختن یک لحظه ملکیت آنّا ما را برای مشتری تصویر می‌کنیم لذا مشتری در یک آن مالک کتاب می‌شود و وقتی کتاب را فروخت در اصل ملک خود را فروخته است و مالک ثمن آن هم می‌شود.

بیان دوم:

دلیل شرعی دلالت می‌کند بر اینکه مشتری وقتی کتاب را فروخت در اصل ملک بایع را فروخته و ثمن از آنِ بایع است اما بایع نمی‌تواند در این ثمن تصرف کند و خود بخود به ملک مشتری داخل می‌شود. این که یک چیزی خود بخود از ملک فردی خارج شود و به ملک فرد دیگر داخل شود نمونه شرعی هم دارد چنانکه در مالکیت عمودین (والدین) چنین است که اگر پدر یا مادر برده بودند و فرزند آنان را خرید باید یک لحظه ملکیت آنا ما برای فرزند تصور شود اما خود بخود آنان آزاد می‌گردند و فرد، مالک والدین خود (عمودین) نمی‌شود پس دلیلی که می‌گوید لاعتق إلا فی ملک، باعث می‌شود بگوییم اول فرزند برای یک لحظه مالک عمودین شده سپس عمودین از ملک او خارج شده‌اند. (برای جمع بین دلیلی که می‌گوید والدین با خریدن آزاد می‌شوند و دلیلی که می‌گوید لا عتق الا فی ملک، ملکیت آنا ما را تصویر کردیم. این مطلب در ادامه روشن تر خواهد شد)

سؤال: این دلیل شرعی که می‌گویید کدام است؟

جواب: دو دلیل شرعی ارائه شده که مرحوم شیخ انصاری تبیین و نقد می‌کنند:

دلیل اول:

الناس مسلطون علی أموالهم دلالت می‌کند بر اینکه انسان هر گونه تصرفی بخواهد می‌تواند در اموالش انجام دهد. لذا در محل بحث بایع می‌تواند هم مال را به اباحه تصرف مشتری درآورد هم به مشتری اجازه هر گونه تصرفی حتی تصرف مالکانه را بدهد.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند: در صورتی می‌توانید به حدیث سلطنت استدلال کنید که دلیل دیگری مانع از تمسک به آن نباشد، در حالی که أدله و قواعد فقهی می‌گویند "لا بیع الا فی ملک"، "لاعتق إلا فی ملک" و "لا وطی إلا فی ملک" تصرف مالکانه مانند بیع، عتق و وطی کنیز متوقف است بر مالکیت، وقتی بایع فقط اباحه تصرف قرار داده برای مشتری دیگر مشتری مالک نیست تا به مقتضای الناس مسلطون علی اموالهم بتواند کتاب را بفروشد یا سایر تصرفات مالکانه را در آن انجام دهد.

و لأجل ما ذکرنا... ص85، س10

پس وقتی یک طرف صرفا قصدش اباحه تصرف برای طرف دیگر است نمی‌توان ادعا نمود تصرفات مالکانه هم مجاز است.

برای این ادعا دو شاهد فقهی بیان می‌کنیم:

شاهد اول:

مشهور فقهاء می‌فرمایند اگر زید به یک فقیری پولی بدهد و بگوید: "إشتر به لنفسک طعاما" با این پول برای خودت طعام بخر، کیفیت این واگذاری پول به فقیر و تصرف فقیر در این پول را به چهار صورت می‌توان تصویر کرد که سه صورت آن صحیح و یک صورت (که مطابق ما نحن فیه است) باطل می‌باشد:

صورت اول: مقصود زید این باشد که پول را به فقیر قرض دهد.

در این صورت قرض سبب مالکیت است و فقیر مالک پول و به تبع آن مالک طعام می‌شود لذا می‌تواند تصرف مالکانه در آن انجام دهد.

صورت دوم: مقصود زید این باشد که طعام را به فقیر قرض دهد.

در این صورت زید پول به فقیر قرض نداده بلکه به فقیر پول داده طعامی مثل برنج برای زید تهیه کند و این برنج را به فقیر قرض داده است، باز هم فقیر مالک طعام می‌شود و می‌تواند تصرف مالکانه در طعام انجام دهد.

صورت سوم: مقصود زید این باشد که فقیر با این پول أداء دین کند.

به این صورت که زید قصد کرده فقیر طعامی را نسیه خریداری کند و دین خود (پول طعام نسیه) را با این پول أداء کند. در این صورت هم باز فقیر مالک پول و به دنبال آن مالک طعام می‌شود و می‌تواند در آن تصرف مالکانه انجام دهد.

در این سه صورت به نوعی فقیر مالک پول یا طعام می‌شد لذا تصرف مالکانه در آن هم اشکالی ندارد.

صورت چهارم: مقصود زید اباحه تصرف برای فقیر در پول باشد.

فقهاء می‌فرمایند این صورت چهارم صحیح نیست زیرا روشن است که معامله و معاوضه عرفا و شرعا یعنی پول از ملک هر کسی خارج شده، کالا هم به ملک همان شخص وارد شود، لذا معقول و مشروع نیست که پول از ملک زید خارج شود و در مقابل، طعام به ملک فقیر وارد شود.

پس در ما نحن فیه (قسم سوم و چهارم معاطات) هم معقول و مشروع نیست که بایع قصدش اباحه تصرف باشد یعنی کتاب همچنان در ملک او باشد لکن تصرف مالکانه برای مشتری مجاز باشد. لذا مرحوم شیخ طوسی و دیگران می‌فرمایند هبه معاطاتی و بدون صیغه، صرفا مفید اباحه تصرف است لذا اگر یک جاریه‌ای را از راه هبه معاطاتی مالک شد حق مباشرت با آن جاریه ندارد هر چند هدیه دهنده (واهب) تمام تصرفات را برای هبه گیرنده (متّهب) مجاز قرار داده باشد.

شاهد دوم:

مطلبی است که در صفحه 70 کتاب و جلسه سوم امسال تحصیلی اشاره کردیم که مرحوم شهید اول معتقدند مالی که از راه معاطات به دست آمده را نمی‌تواند به عنوان خمس یا زکات یا ثمن هدی و قربانی در حج پرداخت کند همچنین با کنیزی که به نحو معاطات خریده است نمی‌تواند مباشرت کند تا زمانی که در تمام این موارد عوض در معامله معاطاتی تلف شود لذا قبل از تلف عوض، فرد مالک مال نمی‌شود که بتواند به عنوان خمس یا زکات پرداخت کند هر چند مقصود هر دو طرف در معاطات اباحه مطلق تصرفات باشد.

دلیل دوم خواهد آمد.

جلسه 11 (سه‌شنبه، 99.07.15) بسمه تعالی

و دعوی: أن الملک التقدیری... ص86، س9

کلام در اقسام چهارگانه معاطات بود، در قسم سوم با یک اباحه تصرف و در قسم چهارم با دو اباحه تصرف مواجهیم لکن طرفین به دنبال تصرف مالکانه هستند، مرحوم شیخ انصاری فرمودند اباحه تصرف، با تصرف مالکانه قابل جمع نیست پس معاطات قسم سوم و چهارم باطل است. دو وجه و توجیه برای تصحیح قسم سوم و چهارم مطرح شده است. دومین وجه، تمسک به دلیل شرعی بر تحقق ملکیّت بعد از اباحه تصرف در دو قسم مذکور بود. دلیلِ اولِ شرعی بر تحقق این ملکیت حدیث الناس مسلطون علی اموالهم بود که نقد شد.

دلیل دوم: جمع بین أدله

مستدل می‌گوید بعض فقهاء از جمله شیخ انصاری در مورد ملک عمودین (والدین) معتقدند باید بین أدله جمع کرد به این بیان که دو دلیل داریم:

الف: "الناس مسلطون علی اموالهم" این دلیل می‌گوید فرزند، می‌تواند با مالش والدینش را بخرد و مالک آنها هم می‌شود.

ب: "لاعتق إلا فی ملک" این دلیل می‌گوید انسان هیچ برده‌ای را نمی‌تواند آزاد کند مگر اینکه مالکش باشد، از طرف دیگر "لایملک الرجل والده و لاوالدته" (رجوع کنید به وسائل الشیعة، ج23، ص19، کتاب العتق، باب 7) این دلیل شرعی می‌گوید فرزند مالک والدینش نمی‌شود بلکه به محض خرید، خود بخود آزاد می‌شوند.

پس این دو دلیل تعارض دارند حدیث سلطنت می‌گوید هر گونه عتقی صحیح است اما لا عتق الا فی ملک می‌گوید فقط عتقی صحیح است که فرد مالک عبد باشد، در جمع بین این دو دلیل اصطلاح "ملکیت آنّا ما" را مطرح کرده و می‌گویید: انسان با اموالش هر کار بخواهد می‌تواند بکند لذا فرد می‌تواند والدینش را بخرد اما چون مالک نمی‌شود یک لحظه بعد از خرید، ملکیت می‌آید اما خود بخود از بین می‌رود. پس هم مسلط بر مال بود و توانست والدینش را بخرد هم از ملکیتش خارج شد چون دلیل خاص می‌گوید نمی‌تواند مالک والدینش شود.

ما هم در قسم سوم و چهارم معاطات می‌گوییم برای جمع بین حدیث سلطنت و "لا بیع الا فی ملک" ملکیت آنّا ما را فرض می‌کنیم که مشتری هر چند اباحه تصرف داشته در کتاب اما قبل از تصرف مالکانه و فروش کتاب یک لحظه مالک کتاب شده است و گویا ملک خودش را فروخته است. لذا از طرفی به حدیث سلطنت عمل کردیم که بایع بخواهد کتاب را برای مشتری مباح التصرف قرار دهد و اجازه تصرف مالکانه هم بدهد از طرف دیگر به یک لحظه مشتری قبل از فروش کتاب، مالک می‌شود که کتاب خودش را فروخته باشد.

نقد:

مرحوم شیخ انصاری استدلال مذکور را با دو بیان نقد می‌فرمایند:

بیان اول: می‌فرمایند حدیث سلطنت می‌گوید افراد بر اموالشان سلطه دارند نه بر احکامشان، یعنی انسان مجاز به تصرفی است که شارع آن را اجازه داده باشد، در حالی که شارع فروش کتاب توسط مشتری را در محل بحث اجازه نداده است و فرموده لا بیع الا فی ملک، و در قسم سوم و چهارم معاطات فرض این است که مشتری مالک نیست و فقط اباحه تصرف دارد. شما نمی‌توانید از پیش خودتان برای مشتری ملکیت آنّا ما تصور کنید تا او بتواند کتاب را بفروشد، ملکیت مشتری باید با اجازه شارع باشد و شارع هم اجازه نداده است.

به عبارت دیگر شارع فرموده انسان مسلط بر اموالش هست لکن در شیوه إعمال این سلطه و استفاده از این سلطنت، شارع دخالت نموده و باید مطابق نظر شارع باشد لذا انسان نمی‌تواند با تمسک له الناس مسلطون علی اموالهم، بیع ربوی یا بیع خمر انجام دهد.

و بالجمله، دلیل عدم جواز بیع ... ص 87، س 10

بیان دوم: مرحوم شیخ انصاری بیان دیگری برای نقد ارائه می‌دهند. قبل از توضیح آن به یک مقدمه اصولی اشاره می‌کنیم:

مقدمه اصولی: رابطه حکومت بین دو دلیل.

رابطه بین دو دلیل شرعی اقسامی دارد:

ـ گاهی دو دلیل شرعی هیچ ارتباطی به یکدیگر ندارند مانند "صلّ" و "حُجَّ".

ـ گاهی دو دلیل شرعی با یکدیگر تنافی مطلق دارند و قابل جمع نیستند مانند باب تعارض که تنافی در مقام جعل است و باب تزاحم که تنافی در باب امتثال است که قواعد باب تعارض و تزاحم باید جاری شود.

ـ گاهی بین دو دلیل تنافی هست اما نه تنافی مطلق بلکه قابل جمع‌اند یا به نحو عام و خاص، یا مطلق و مقید، یا حکومت (حاکم و محکوم) و یا ورود (وارد و مورود).

در جلد دوم کتاب اصول فقه مرحوم مظفر، باب نهم مبحث تعادل و تراجیح، صفحه 219 ذیل عنوان حکومت و ورود (که مرحوم مظفر می‌فرمایند: و هذا البحث من مبتکرات الشیخ الأنصاری رحمه الله) خوانده‌ایم که باب حکومت به این معنا است که یک دلیل در موضوع دلیل دیگر تصرف می‌کند یا به تضییق دائرۀ موضوع آن دلیل یا به توسعه. *

مثال برای حکومت به نحو تضییق:

الف: دلیل می‌گوید أوفوا بالنذر، مطلقا به هر نذری که کردید واجب است وفا کنید، و شما نذر کردید منزل زید را صدقه دهید.

ب: دلیل دیگر می‌گوید "لانذر الا فی ملک" یعنی شما فقط حق دارید در اموال خودتان نذر کنید.

بین این دو دلیل تنافی و تعارض است زیرا دلیل اول می‌گوید به نذر خودت وفا کن مطلقا و خانه زید را صدقه بده اما دلیل دوم می‌گوید حق نداری خانه زید را صدقه دهی. لذا گفته می‌شود دلیل لانذر الا فی ملک حاکم است بر دلیل أوفوا بالنذر و باعث می‌شود دائره موضوع (نذر) در حکم "أوفوا" محدود و مضیق شود به مواردی که فرد مالک باشد. پس بین دو دلیل جمع شد به نحو حکومت.

مرحوم شیخ می‌فرمایند دلیل "لا بیع الا فی ملک" حاکم است بر حدیث سلطنت یعنی مشتری زمانی می‌تواند کتاب بایع را بفروشد که مالک آن باشد و در محل بحث (قسم سوم و چهارم معاطات) فرض این است که مشتری مالک نیست و فقط اباحه تصرف دارد و حدیث سلطنت هم نمی‌تواند در اینجا برای مشتری مالکیتی بیاورد زیرا بایع چنین سلطنتی ندارد که با وجود اباحه تصرف برای مشتری به او اجازه دهد تصرف مالکانه (و فروش کتاب) را هم بتواند انجام دهد. بنابراین در مثال مذکور در مقدمه شما نمی‌توانید بگویید فرد نذر کرده اگر فرزندش عافیت پیدا کرد خانه زید را صدقه دهد، وقتی فرزند عافیت پیدا کرد یک آن فرد مالک خانه زید می‌شود و می‌تواند خانه زید را صدقه دهد، خیر چنین چیزی امکان ندارد زیرا شارع اجازه نداده است و به طور کلی می‌گوییم أدله‌ای مانند "لابیع إلا فی ملک" و "لانذر إلا فی ملک" حاکم هستند بر الناس مسلطون علی اموالهم. بنابراین در ما نحن فیه فردی که صرفا اباحه تصرف به او واگذار شده حق ندارد تصرف مالکانه انجام دهد زیرا شارع فرموده تصرفا مالکانه فقط برای مالک مجاز است.

نعم، لو کان هناک تعارض و تزاحم ... ص87، س15.

بله اگر در یک موردی در ظاهر به هر یک از دو دلیل که نگاه می‌کنیم می‌بینیم تنافی دارند یا متعارض‌اند یا متزاحم، هم دلیل الف بر دلیل ب ناظر و حاکم است هم دلیل ب بر دلیل الف، در این موارد می‌فرمایند می‌توان به عنوان جمع بین أدله و رها شدن از تعارض طرفینی، ملکیت قهری و ملکیّت آنا ما را مطرح نمود.

فتأمل

اشاره به این است که اولا یک تعارض طرفینی که دلیل الف از یک جهت و موضوع حاکم بر دلیل ب باشد و از همان جهت دلیل ب هم حاکم بر دلیل الف باشد قابل تصویر نیست. ثانیا: اگر هم چنین چیزی تصویر شود صرف حل تعارض با ملکیّت آنا ما صحیح نیست و جمع تبرعی و بدون دلیل است لذا برای ملکیّت آنا ما باید دلیل شرعی و استدلالی ارائه دهیم نه انیکه صرفا برای فرار از تعارض طرفینی فرضی آن را مطرح کنیم.

نتیجه بحث تا اینجا این شد که قسم سوم و چهارم از معاطات صحیح نیست زیرا قصد اباحه تصرف با تصرف مالکانه قابل جمع نیست.

مرحوم شیخ انصاری در ادامه دو نکته دیگر بیان می‌کنند و تنبیه چهارم تمام می‌شود.

تحقیق:

* برای یادآوری مبحث مذکور مراجعه کنید به کتاب اصول فقه مرحوم مظفر. همچنین مرحوم شیخ انصاری بحث حکومت و ورود را در سه مبحث رسائل به مناسبت، تبیین فرموده‌اند، در حدیث لاضرر، در شرائط استصحاب و در مبحث تعادل و تراجیح.

جلسه 12 (سه‌شنبه، 99.07.29) بسمه تعالی

(بعد از تعطیلات دهه آخر صفر 1442)

اما حصول الملک فی الآن المتعقب ... ص 88، س1.

گفتیم مرحوم شیخ انصاری قسم سوم و چهارم معاطات را صحیح نمی‌دانند و دو اشکال دارند، اشکال اول این بود که در این دو قسم اباحه تصرف مطرح است که با تصرف مالکانه قابل جمع نیست. در پایان مطالبشان در اشکال اول یک نکته بیان می‌کنند و اشکال اول تمام می‌شود.

نکته: علت عدم تصویر ملکیّت آنّاً ما در ما نحن فیه

قبل از تبیین کلام مرحوم شیخ انصاری یک مقدمه فقهی بیان می‌کنیم که در روشن‌تر شدن بحث بسیار مهم است:

مقدمه فقهی: اقسام ملکیت آنّا ما

در جلسات گذشته با عنوان ملکیّت آناً ما آشنا شدیم. ملکیت آنا ما دو قسم است:

قسم اول: ملکیت آنّا ما حقیقیه.

آن است که در زمان تصویر ملکیت، تمام آثار ملکیت هم وجود دارد. به دو مثال توجه کنید:

مثال اول: زید کتابی به عمرو هبه می‌کند سپس پشیمان می‌شود و بجای اینکه بگوید رجعتُ و کتاب را پس بگیرد کتاب را به بکر می‌فروشد، مشهور می‌گویند به محض فروش کتاب به بکر معلوم می‌شود زید از هبه‌اش رجوع کرده، در آن لحظه‌ای که کتاب را به بکر فروخت یک لحظه خود را مالک کتاب تصور کرده و در آن لحظه تمام امور مربوط به ملکیت را می‌توانست انجام دهد مثل هدیه دادن همان کتاب به فرد دیگر یا فروختن یا نگه داشتن کتاب.

مثال دوم: زید یک بخاری به بکر فروخته و خیار شرط گذاشته که تا دو روز بتواند آن را پس بگیرد، حال اگر یک روز بعد معامله، زید بخاری‌ای را که دست بکر است به خالد بفروشد نشان می‌دهد یک لحظه زید مالک شد و آن مالکیت تمام آثار را دارد.

قسم دوم: ملکیت آناً ما تقدیریه

آن است که یک لحظه مالکیت تصویر می‌شود اما یک اثر محدود بیشتر ندارد و حق انتخابی هم وجود ندارد. به دو مثال توجه کنید:

مثال اول: در خریدن و مالکیت عمودین، این مالکیت فقط یک لحظه است و خود بخود آزاد می‌شوند و شما هر چند یک لحظه مالک می‌شوید اما کاری با این مالکیت نمی‌توانید انجام دهید.

مثال دوم: در بحث دیه مقتول. زید تصادف می‌کند و بر اثر آن از دنیا می‌رود، روایت صحیحه از حضرت امیرالمؤمنین علیه السلام است که می‌فرمایند: "الوارث یرث الدیة" دیه او جزء ارث خواهد بود در حالی که وقتی فرد زنده بود اتفاقی نیافتاده بود که دیه بگیرد و مالک دیه بشود اما با تصادف و فوت او دیه به ورثه اش می‌رسد، سؤال این است که میت مالک دیه نشده که به عنوان ارث به ورثه برسد، اینجا یک ملکیت آنا ما برای زید تصویر می‌کنند که البته اثری غیر از جواز تقسیم دیه به عنوان ارث بین ورثه ندارد.

ـ دقت کنید مقصود از ملکیت آنا ما تقدیری به معنای ملکیت فرضی نیست بلکه مقصود از تقدیری همان است که توضیح داده شد یعنی قدر و اندازه این ملکیت به همان اندازه است که هیچ اثری برایش متصور نیست. (لذا اشکالاتی که ممکن است در حواشی به ملکیت تقدیری به معنای ملکیت فرضی وارد شود صحیح نخواهد بود)

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در محل بحث ما که قسم سوم و چهارم معاطاة بود ملکیت آنا ما نمی‌توان تصویر کرد، نه ملکیّت آناً ما حقیقی نه تقدیری، اما حصول ملکیت در لحظه و آنی که پشت سرش بیع یا عتق می‌آید قابل تصویر است مثل این دو مورد:

الف: در موردی که عبدش را هبه می‌دهد سپس پشیمان شده و عبد را به فرد دیگری می‌فروشد.

ب: در موردی که فرد پولی به برده فروش پرداخت می‌کرد و می‌گفت: "أعتق عبدک عنی".

در این دو مورد حصول ملکیت و تصویر ملکیت آنا ما صحیح است اما ملکیت تقدیری نیست بل هو ملکٌ حقیقیٌ یعنی ملکیت در دو مورد مذکور ملکیت حقیقی است که یک آن قبل از بیع واقعا وجود دارد و اثر هم دارد و فروختن مال هدیه داده شده کشف می‌کند حقیقتا در لحظه و آنِ متصلِ به بیع، واهبِ پشیمان شده، واقعا خود را مالک دانسته سپس هدیه را به فرد دیگر فروخته است. (بناءً علی..) بناء بر این مبنای صحیح که هدیه دهنده می‌تواند برای اعلام پشیمانی و رجوع از هبه، مال موهوب را بفروشد پس یک آن قبل از بیع آن، واقعا مالک بوده است.

پس در هر دو مورد قصد تملیک و ملکیت واقعی وجود داشت در حالی که در محل بحث اصلا قصد تملیک همنیست چه رسد به ملکیت واقعی. (پس قسم سوم و چهارم را به دو مورد مذکور قیاس نکنید)

همچنین در دو مورد دیگر هم ملکیّت آنا ما مطرح است و ملکیت تقدیری است:

الف: دیه میت که در مقدمه توضیح داده شد.

ب: خریدن عمودین (والدین).

اما در ما نحن فیه چنین ملکیت آنا ما وجود ندارد نه ملکیت تقدیری نه ملکیت حقیقی.

و بالجمله فما نحن فیه... ص88، س7

با توضیحات مذکور روشن شد که بین ما نحن فیه (قسم سه و چهار معاطات) و موارد مذکور انطباق و مشابهتی نیست که که بتوانیم همان ملکیّت آنا ما را در ما نحن فیه هم جاری بدانیم.

ـ در مورد "أعتق عبدک عنّی" تصویر ملکیّت آنا ما به جا است زیرا در این مورد قصد ملکیّت محقق است اما در ما نحن فیه، خیر.

ـ در مورد شراء عمودین هم تصویر ملکیّت آنا ما توجیه شرعی و فقهی داشت که جلسه قبل توضیح دادیم و گفتیم بین حدیث سلطنت (الناس مسلطون علی أموالهم) و دلیل شرعی "لاعتق الا فی ملک" تنافی بود ومشهور فقهاء برای رفع تنافی قائل به ملکیت آنا ما شدند در حالی که در محل بحث تنافی وجود ندارد بین حدیث سلطنت و "لا بیع الا فی ملک" بلکه "لا بیع الا فی ملک" حاکم است بر حدیث سلطنت و می‌گوید مردم مسلط بر مالشان هستند اما برای فروختن مالشان باید مالک آن باشند و با وجود اباحه تصرف در قسم سه و چهار معاطات، مالکیتی وجود ندارد.

ـ در مورد فروش مال هبه شده یا فرد دارای خیار (که در مقدمه توضیح داده شد) اگر ملکیت آنا ما تصویر شده برای این است که واهب قصد رجوع نموده که این قصد سبب مالکیت دوباره واهب و ذو الخیار است لذا ملکیت آنا ما تصویر می‌شود. در حالی که در ما نحن فیه قصد رجوعی وجود ندارد که مالکیت مشتری بر کتاب را تصویر کند. فلم یبق پس باقی نمی‌ماند مگر اینکه حکم کنیم در قسم سوم و چهارم معاطات وقتی اباحه کنندۀ تصرف، به طرف مقابل اذن هر گونه تصرفی حتی بیع را داد این اذن او باطل است، چه این اذن را با الفاظ صریح برای طرف مقابل بیان کند (بِع مالی لنفسک) یا به صورت کلی بگوید تمام تصرفات را برای تو مباح گردنداندم.

نتیجه: پس در محل بحث باید گفت بایع که اباحه تصرف قرار داده برای مشتری حق اجازه دادن جمیع تصرفات به مشتری را ندارد.

فإذا باع المباح‌له ... ص88، س15

سؤال: اگر مشتری کتابی که به اباحه تصرف از بایع گرفته را فروخت، پول این کتاب ملک بایع است یا مشتری؟

جواب: می‌فرمایند مالک این پول، بایع است به یکی از دو وجه:

وجه اول: یا بر اساس ملکیت لازم است زیرا اینکه بایع قصد کرد و به مشتری اجازه داد که مشتری کتاب را برای خودش بفروشد، بی فائده بوده است، لذا بیع دوم برای بایع واقع شده و بایع مالک پولِ کتاب است.

وجه دوم: یا ملکیت بایع بر پولِ کتاب، متوقف است بر اینکه فروش کتاب توسط مشتری را اجازه دهد زیرا بایع قصد نکرده بود مالکِ ثمنِ کتاب شود بلکه کتابش را به اباحه تصرف داده بود، یعنی باید اصل کتاب به بایع برگردد، پس اگر بایع، بیع دوم توسط مشتری را اجازه داد آنگاه خود بایع مالک ثمن می‌شود نه مشتری.

جلسه 13 (چهارشنبه، 99.07.30) بسمه تعالی

هذا و لکن الذی یظهر... ص89، س1

مرحوم شیخ فرمودند در قسم سم و چهارم معاطات حق تصرف مالکانه وجود ندارد لذا مشتری کالایی را که به اباحه تصرف دریافت نموده حق ندارد به دیگران بفروشد و بایع هم که پول را به اباحه تصرف دریافت کرده حق ندارد خرج کند. سپس فرمودند اگر مشتری تصرف مالکانه انجام داد و کالا را فروخت، باید پول آن را به بایع بدهد زیرا ملک بایع را فروخته است.

در مقابلِ مرحوم شیخ انصاری، مرحوم قطب الدین راوندی و مرحوم شهید اول در باب بیع غاصب مطلبی دارند که می‌توان از آن استفاده کرد در ما نحن فیه مشتری مالک پولِ کالا می‌شود نه بایع.

دو فقیه مذکور در مبحث بیع غاصب فرموده‌اند اگر فردی یک تبلت را دزدید که مثلا ده میلیون تومان قیمت دارد، سپس نزد سمسار رفت و به او صد هزار تومان فروخت (دزد بایع و سمسار مشتری است) و سمسار هم می‌داند این تبلت دزدی است در این صورت دزد، مالک این صد هزار تومان می‌شود زیرا سمسار می‌داند این کالا دزدی است و مالک آن نمی‌شود و در اصل سمسار صد هزار تومانش را مجانی به دزد واگذار می‌کند (گویا سمسار پولش را در چاه ریخته) و چون سمسار به رضایت خودش این پول را به دزد داده لذا دزد هم مالک پول می‌شود هم می‌تواند این پول را مصرف کند و تصرف مالکانه در آن انجام دهد و هیچ نیازی به اجازه سمسار نیست.

به مرحوم علامه حلی هم چنین فتوایی نسبت داده شده که ایشان فرموده‌اند اگر فروشندۀ جاریه بداند که سکه‌های طلایی که در مقابل جاریه از مشتری دریافت می‌کند دزدی است، اولا فروشنده مالک سکه‌ها نمی‌شود و ثانیا خریدار جاریه، مالک جاریه می‌شود و وطی جاریه بر او مجاز است.

طبق چنین مبنایی در باب غصب، در ما نحن فیه باید گفته شود وقتی مشتری به اباحه تصرف، کتاب را دریافت کرد و به دیگری فروخت هر چند مجاز به فروختن نبود اما اگر کسی که از مشتری کتاب را خریده بداند مشتری حق فروش ندارد در این صورت پولی که در مقابل کتاب، به مشتری می‌دهد ملک مشتری خواهد بود.

فتأمل

اشاره به این است که قیاس قسم سوم و چهارم معاطات به باب بیع غاصب قیاس مع الفارق است.

علاوه بر اینکه این بیع مشتری، یک بیع فضولی خواهد بود و شخص فضول حق تصرف در پولِ به دست آمده را ندارد، البته احکام بیع فضولی در مبحث بیع فضولی خواهد آمد.

نتیجه کلام اینکه به نظر مرحوم شیخ انصاری اگر در قسم سوم و چهارم معاطات مشتری کالا را به دیگری بفروشد مالک پولش نمی‌شود.

و اما الکلام فی صحة الإباحة بالعوض ... ص 89، س 11

اشکال دوم: عدم معهودیت شرعی و عرفی

در صفحه 82 کتاب، جلسه 8، صفحه 16 جزوه گذشت که مرحوم شیخ انصاری دو اشکال به قسم سوم و چهارم معاطات دارند، نخستین اشکال که به هر دو قسم سوم و چهارم وارد بود چنین بود که امکان جمع بین قصد اباحه تصرف با تصرفات مالکانه وجود ندارد که در چند جلسه ابعاد مختلف آن را بررسی فرمودند و در نهایت فرمودند اشکال وارد است.

در این قسمت وارد اشکال دوم می‌شوند. در گذشته هم گفتیم این اشکال فقط به قسم سوم وارد. اشکال این بود که قسم سوم از معاطات که یک طرف قصدش اباحه تصرف باشد و طرف دیگر قصدش تملیک باشد در شریعت معهود نیست. پس اشکال دوم این است که چه فقیه تصرفات متوقف بر ملک را در اباحه تصرف تصحیح کند یا مانند ما قبول نکند، بحث این است که اصلا قسم سوم از معاطات در شریعت وجود دارد یا نه و چنین معاطاتی تحت چه عنوانی از عناوین معاملات قرار می‌گیرد؟

به عبارت دیگر آیا راهی برای تصحیح قسم سوم وجود دارد یا خیر؟

می‌فرمایند نسبت به ماهیت چیستی قسم سوم از معاطات سوم احتمال وجود دارد:

احتمال اول: معاوضه مالیه باشد.

نقد: این احتمال باطل است زیرا قسم سوم یک اباحه بالعوض است یعنی اباحه در مقابل تملیک، پس نمی‌تواند یک معاوضه مالیه باشد زیرا معامله و معاوضه به معنای مبادله مال به مال بود نه مبادلة اباحة بتملیک، اگر معاوضه باشد باید کالا به ملک مشتری درآید و پول به ملک بایع در حالی که در قسم سوم معاطات پول توسط مشتری به بایع تملیک شده و به ملک بایع در آمده اما کالا همچنان در ملک بایع هست و صرفا بایع کالا را به مشتری اباحه تصرف کرده است، پس هم کالا هم پول در ملک بایعِ مبیح است و چنین معاوضه‌ای که کالا و پول در ملک یک طرف باشد نه شرعا و نه عرفا معهود، متعارف و مورد قبول نیست و نه تنها مامله و بیع بر آن صادق نیست بلکه اصلا تجارت هم بر آن صدق نمی‌کند زیرا تجارت در لغت به معنای التکسّب بالمال است و اینجا بایع مال و ملک واگذار نکرده بلکه صرفا اباحه تصرف داده است.

احتمال دوم: مصالحه باشد.

دومین احتمال این است که بگوییم قسم سوم از معاطات نوعی مصالحه است زیرا مصالحه در لغت و فقه به معنای تسالم در یک مسأله است و در قسم سوم معاطات دو طرف قبول دارند که یکی اباحه تصرف را واگذار کند و دیگری ملکیت را، لذا لازم نیست عنوان معاوضه و معامله صدق کند صرفا تحقق مصالحه کافی است برای مجاز بودن کارشان و صیغه صلح هم لازم نیست چنانکه در روایات به عدم لزوم صیغه صلح اشاره شده است. (مثل روایت تسالم بر دین و روایت زوجیت زن و مرد با تسالم بر مهریه‌ای که در روایت مطرح است).

احتمال سوم: یک معامله مستقل باشد.

سومین احتمال آن است که بگوییم اصلا نیازی نداریم عنوان و نام قسم سوم از معاطات را در بین اقسام معاوضات معهود و مشروع جستجو کنیم بلکه آن را یک معاوضه مستقل به شمار می‌آوریم. دلیل بر صحت و مشروعیت چنین معامله مستقلی هم دو دلیل است:

دلیل اول: الناس مسلطون علی أموالهم.

دلیل دوم: المؤمنون عند شروطهم.

طبق این دو حدیث هر دو طرف مسلط بر مالشان هستند و به این نحو معامله کرده‌اند که یک طرف اباحه تصرف را واگذار کند و طرف دیگر ملکیت را و باید به آنچه در معامله مطرح کرده‌اند پایبند باشند.

اگر هم بتوان با این احتمال، قسم سوم از معاطات را تصحیح نمود می‌گوییم نسبت به نتیجه و فائده این مبادله هم سه وجه است:

وجه اول: مفید لزوم است نسبت به هر دو طرف. زیرا المؤمنون عند شروطهم می‌گوید هر دو باید به آنچه پذیرفته‌اند پایبند باشند.

وجه دوم: فقط از طرف مباح له برای مبیح مفید لزوم است (در مثال ما بایع مبیح بود و مباح‌له مشتری بود، پس برای بایع مفید لزوم است) زیرا مشتری مالش را از ملک خودش خارج نمود و به بایع تملیک کرد پس این تملیک لازم است و دیگر حق پس گرفتن پولش را ندارد اما بایع کالا را صرفا اباحه تصرف قرار داده بود لذا از طرف او جائز است و می‌تواند کالا را پس بگیرد. پس این معاطات از طرف مشتری عقد لازم و از طرف بایع عقد جائز است.

وجه سوم: جواز تصرف برای طرفین. یعنی برای هر دو طرف عقد جائز خواهد بود.

مرحوم شیخ می‌فرمایند اقوی وجه اول است و اگر قبول نشود وجه دوم أقوی خواهد بود.

اما در مورد قسم چهارم از معاطات

قسم چهارم اباحه تصرف در مقابل اباحه تصرف بود که اشکال آن را به تفصیل بیان کردیم و گفتیم نمی‌توان اباحه تصرف را واگذار کرد اما تمام تصرفات مالکانه را هم اجازه داد. اما اگر کسی به دنبال تصحیح قسم چهارم باشد، احتمالات سه‌گانه بالا در اینجا هم جاری است که معاوضه باشد یا صلح یا معامله مستقله، لذا اینجا هم ممکن است گفته شود با یک معامله مستقله مواجه هستیم نه با معاملات معهود و متعارف. در صورت صحت قسم چهارم تحت عنوان یک معامله مستقل، نسبت به فائده آن هم دو وجه است:

وجه اول: بگوییم مفید لزوم است برای طرفین زیرا عموم المؤمنون عند شروطهم شامل هر دو طرف می‌شود و می‌گوید مؤمن باید به مبادله‌اش پایبند باشد و حق رجوع ندارد و این یعنی لزوم.

وجه دوم: برای هر دو طرف جواز تصرف می‌آید نه مالکیت. به این دلیل که یقین داریم قبل از معامله‌شان هر کدام سلطنت بر مالش داشت، بعد از معامله‌شان شک می‌کنیم همچنان تسلط بر مالشان دارند یا نه و می‌توانند مالشان را پس بگیرند یا نه؟ استصحاب می‌کنیم تسلط هر کدام را بر مال خودش.

نتیجه: به نظر مرحوم شیخ انصاری معاطات چهار قسم داشت در قسم اول هیچ اشکال و خدشه‌ای نیست و قصد تملیک وجود دارد مانعی هم ندارد و در قسم دوم هم که شبهه‌ای مطرح شد و نهایتا با طرح احتمالاتی صحت آن را پذیرفتند اما در قسم سوم و چهارم اشکالاتی داشتند و می‌توان گفت در انتها صحت قسم سوم و چهارم را نپذیرفتند اما اگر اشکالاتش پاسخ داده شود می‌تواند یک معاوضه مستقل و از هر دو طرف مفید لزوم باشد به دلیل المؤمنون عند شروطهم.

۰ نظر

۰ ۱۴ مهر ۹۹ ، ۱۷:۳۵

سید روح الله ذاکری

تنبیهات معاطات/ تنبیه سوم: کیفیت تشخیص بایع از مشتری در معاطات

الأمر الثالث: تمیّز البائع... ص77

تنبیه سوم: تشخیص بایع از مشتری در معاطاة

کلام در تنبیه سوم نسبت به تشخیص بایع از مشتری است. قبل از بیان مطلب یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: تفاوت احکام بایع و مشتری

در مباحث خیارات و احکام الخیار تفاوت‌هایی بین بایع و مشتری است مثلا خیار حیوان اختصاص به مشتری دارد. همچنین در مباحث بیع هم تفاوت‌هایی مطرح است از جمله اینکه اگر جنس قبل از واگذار کردن به مشتری تلف شد خسارتش بر عهده بایع است. اصطلاحا گفته می‌شود تلف مبیع قبل از قبل قبض از مال بایع است.

تشخیص بایع از مشتری در بیع لفظی ساده و روشن است زیرا آنکه صیغه ایجاب را می‌گوید مانند "بعتُ" یا "ملّکتُ" فروشنده و بایع است و آنکه قبول می‌کند و "قبلتُ" یا تملّکتُ" یا "اشتریتُ" می‌گوید مشتری است. *

لکن تشخیص بایع و مشتری در باب معاطات در بعضی از حالات مقداری پیچیدگی پیدا می‌کند زیرا در معاطات فقط با دو فعل و دو إعطاء مواجهیم که در ظاهر هم شبیه به یک‌دیگرند یعنی بایع هم إعطاء دارد و مشتری هم إعطاء دارد.

مرحوم شیخ انصاری برای تشخیص بایع از مشتری در معاطات می‌فرمایند در معاطاة چهار حالت قابل تصویر است:

حالت اول: یک طرف پول می‌دهد و طرف مقابل جنس، اینجا روشن است آنکه پول می‌دهد مشتری است مگر اینکه تصریح کنند بر خلاف آن.

(ما لم یصرّح بالخلاف در صورتی که صراحت در خلاف این مطلب وجود نداشته باشد مثل اینکه فرد به قصاب یک سکه طلا می‌دهد تا گوشت بگیرد اینجا ممکن است گفته شود قصاب دارد از او طلا می‌خرد.)

حالت دوم: هر دو طرف جنس و کالا ردّ و بدل می‌کنند لکن باز هم می‌توان مشتری را تشخیص داد در این صورت که مثلا مشتری می‌گوید چون پول ندارم برای خرید گوشت به جای پول، گندم می‌دهم که قیمت این گندم برابر است با همان مقدار از گوشت که می‌خواهم.

(و إذا انعکس إنعکس الصدق، این عبارت معکوس همان توضیح حالت سوم را اشاره می‌کند یعنی ممکن است کسی که گوشت دارد برای خرید گندم اقدام کرده باشد و چون پول ندارد به جای پول گوشت می‌دهد در این صورت انعکس الصدق یعنی صدق عرفی مشتری هم معکوس می‌شود و به کسی که گوشت داده عرفا مشتری و به طرف مقابلش بایع گفته می‌شود.)

در حالت دوم هم روشن است که فردی که به جای پول، کالا داده مشتری است و فرد مقابل بایع خواهد بود. **

حالت سوم و چهارم توضیحی دارد که خواهد آمد.

تحقیق:

* مرحوم ایروانی در حاشیة المکاسب، ج1، ص83 به این پیش فرض مرحوم شیخ انصاری اشکال دارند و می‌فرمایند: کأنّ المصنّف زعم أنّ تمیّز البائع من المشتری فی صورة الإنشاء باللّفظ واضح لا غموض فیه على أن یکون الموجب هو البائع و القابل هو المشتری فلذا خصّ البحث بالمعاطاة المتشابه فیها الفعلان صورة و هو فاسد فإنّ التمیز ینبغی أن یکون فی مرتبة سابقة على الإنشاء حتى یکون الإنشاء بالإیجاب وظیفة البائع و الإنشاء بالقبول وظیفة المشتری فینبغی طلب ممیّز یمتاز به البائع من المشتری فی کل بیع بلا اختصاص له بالبیع المعاطاتی و إنّما نحتاج إلى تمیّز کلّ منهما عن الآخر إذ لکلّ حکم یخصّه.

ـ کلام مرحوم ایروانی را توضیح دهید و آن را نقد نمایید.

** مرحوم ایروانی به این مطلب مرحوم شیخ اشکالی دارند و در حاشیة المکاسب، ج1، ص84 می‌فرمایند: مقتضى هذا الضّابط کون کلّ من المتبایعین فی بیع الصرف مشتریا‌.

اشکال ایشان را تبیین کنید..

جلسه 6 (سه‌شنبه، 99.07.08) بسمه تعالی

و لو لم یلاحظ إلا کون... ص77، س10

کلام در تشخیص بایع از مشتری در معاطات بود. تصویر دو حالت گذشت و در هر دو حالت تشخیص مشتری روشن بود.

حالت سوم: هر دو طرف کالا می‌دهند و هیچ‌کدام هم قصدشان این نیست که کالایش بدل از ثمن و به جای پول باشد بلکه نیاز به کالایی دارد در مقابل آن کالا می‌دهد. به عبارت دیگر هر دو می‌خواهند فروشنده باشند و کالا بدهند در این صورت چگونه تشخیص دهیم کدام بایع و کدام مشتری است؟

حالت چهارم: هر دو طرف کالا می‌دهند لکن هر دو قصدشان این است که کالایش بدل از پول باشد به عبارت دیگر هر دو می‌خواهند مشتری باشند و پول بدهند لکن چون پول ندارند بدل از همان مقدار مورد نیاز از پول و ثمن، کالا آورده‌اند یکی گوشت و دیگری گندم. یعنی یکی می‌خواهد یک درهم گوشت بخرد و دیگری می‌خواهد یک درهم گندم بخرد هر دو کالا را بدل از ثمن به دیگری واگذار می‌کند.

در هر دو حالت مذکور فرض این است که هیچ صحبت قبل از معامله هم مطرح نشده که بر اساس آن بتوان مشتری را از بایع تشخیص داد، مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این دو حالت چهار احتمال است:

احتمال اول: هر دو هم بایع‌اند هم مشتری.

قبل از توضیح احتمال اول یک مقدمه لغوی بیان می‌کنیم:

مقدمه لغوی: معنای بیع و شراء در لغت

مرحوم شیخ انصاری در اولین جمله از کتاب البیع، معنای لفظ بیع را از فیّومی در مصباح المنیر نقل کردند. عبارت کامل مصباح المنیر، ج2، ص69، ماده "بیع" چنین است: (البَیْعُ) من الأضْدَادِ مثلُ الشِّرَاءِ و یُطْلَقُ على کلِّ وَاحِدٍ من المُتَعَاقِدَینِ أَنَّه (بَائِعٌ) و لکنْ إذا أُطْلِقَ (البائِعُ) فالْمُتَبَادِرُ إلى الذِّهْنِ بَاذِلُ السِّلْعَةِ ... و الأصلُ فى البَیْعِ مُبَادَلَةُ مَالٍ بمَالٍ.

همچنین در ج2، ص312 ماده "شری" می‌نویسد: شَرَیْتُ: الْمَتَاعَ (أَشْرِیهِ) إِذَا أَخَذْتُهُ بِثَمَنٍ أَوْ أَعْطَیْتُهُ بِثَمَنٍ فَهُوَ مِنَ الْأَضْدَادِ.

در لسان العرب، ج14، ص427 ماده "شری" ابن منظور می‌نویسد: العرب تقول لکل من تَرک شیئاً و تمسَّکَ بغیره قد اشْتراهُ. *

اما بیان احتمال اول:

وقتی به معنای بایع و مشتری در لغت و عرف مراجعه می‌کنیم می‌بینیم بایع کسی است که مال را با مال مبادله می‌کند و مشتری هم کسی است که چیزی واگذار می‌کند تا شیءای به دست آورد، هر دو تعریف بر هر دو طرف معاطات صدق می‌کند زیرا یک طرف گوشت داده که می‌شود فروشنده گوشت و همین فرد گندم دریافت کرده که می‌شود خریدار گندم، همینطور طرف مقابل گندم داده که می‌شود فروشنده گندم و گوشت گرفته که می‌شود خریدار و مشتری گوشت.

شاهد بر اینکه هر طرف هم بایع است هم مشتری آن است که اگر هر کدام قبلا قسم خورده باشند بر اینکه نه بیع انجام می‌دهند نه شراء، با این معامله‌شان باید کفاره حنث قسم بدهند چون هم بیع انجام داده هم شراء.

البته در این معامله احکام اختصاصی بایع و مشتری بر آنها مترتب نمی‌شود زیرا أدله‌ای که احکامی را برای بایع یا برای مشتری ثابت می‌کنند انصراف دارند به کسی که در یک معامله فقط بایع باشد یا فقط مشتری باشد لذا شامل کسی که در یک معامله هم بایع باشد هم مشتری نمی‌شود.

احتمال دوم: آنکه اول إعطاء می‌کند بایع است.

در عرف معمولا اول فروشنده جنس خود را در معرض دید مشتری قرار داده و به دست مشتری می‌دهد و گویا ایجاب در بیع را محقق می‌نماید سپس مشتری بعد از رغبت پیدا کردن به خرید آن، قبول می‌کند، پول می‌دهد و خریداری می‌کند، پس در حالت سوم و چهارم هم می‌گوییم کسی که إبتدا جنس را داده بایع و کسی که بعد از او إعطاء نموده مشتری است. پس ترتیب چنین است که إعطاء اول توسط بایع انجام می‌شود سپس مشتری أخذ می‌کند بعد از آن مشتری إعطاء می‌کند و در پایان بایع أخذ می‌نماید.

احتمال سوم: مصالحه محقق شده است.

سومین احتمال این است که بگوییم اصلا بیع اتفاق نیافتاده حتی بیع معاطاتی لذا دلیلی ندارد که دنبال بایع و مشتری بگردیم بلکه آنچه محقق شده صلح بین دو نفر در مبادله گوشت با گندم است چرا که صلح همان تسالم و سازگاری بین دو نفر است.

شاهد بر این احتمال هم برداشت فقهاء از یک روایت است که محمد بن مسلم نقل می‌کند دو نفر هر کدام طعامی نزد دیگری دارد اما مقدار آن را نمی‌دانند برای روشن شدن تکلیفشان هر کدام به دیگری می‌گوید: "لک ما عندک و لی ما عندی" امام باقر علیه السلام هم می‌فرمایند: "لا بأس بذلک إذا تراضیا و طابت أنفسهما. " در این روایت با اینکه ممکن بود کلام آن دو را حمل بر خرید و فروش طعام در مقابل طعام فرد مقابل نمود اما فقهاء این عمل دو طرف را حمل بر مصالحه و سازگاری نموده‌اند.

احتمال چهارم: یک عنوان مستقل محقق شده است.

احتمال چهارم می‌گوید عمل این دو طرف نه بیع است نه صلح بلکه یک عنوان مستقلی غیر از عناوین متعارف بین مردم در ابواب معاملات است، نیازی هم ندارد حتما نامی برای آن معین کنیم. نتیجه این است که نیازی نداریم بایع را از مشتری تشخیص دهیم.

لایخلو ثانیها عن قوه... ص79، س3

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند احتمال دوم خالی از قوت نیستف زیرا در عرف و لغت هم چنین است که فردی که ابتدا جنس را واگذار می‌کند بایع و فرد مقابل او مشتری است.

فتدبر:

اشاره است به اینکه احتمال دوم زمانی قابل دفاع است که دو إعطاء همزمان انجام نشود لکن اگر هر دو با هم إعطاء کنند، احتمال دوم نمی‌تواند معیار صحیحی برای تشخیص بایع از مشتری باشد. **

نظر شیخ در موردی که هر دو در آن واحد إعطاء کنند جاری نمی‌شود.

نتیجه تنبیه سوم:

برای تشخیص بایع از مشتری در معاطات، اگر یک طرف پول بدهد یا بگوید پول ندارم به جای پول کالا می‌دهم، اینجا روشن است که کسی پول یا به جای آن کالا می‌دهد مشتری است و اگر هر دو کالا دادند و هیچ‌کدام قصدشان این نبود که به جای پول کالا می‌دهند می‌گوییم کسی که اول إعطاء می‌کند بایع است و کسی که اول أخذ می‌کند سپس إعطاء می‌کند مشتری است.

تحقیق:

* با مراجعه به قرآن استعمالات دو ماده بیع و شری و مشتقات آنها را یادداشت نموده و ارائه دهید.

** مرحوم شهیدی در هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب، ج2، ص180 در وجه فتدبّر بعد از بیان نکته مذکور وجه دیگری هم برای فتدبّر بیان کرده و می‌فرمایند: "أو إشارة إلى منع اطّراد الصّدق المذکور حتّى فی غیر صورة التّقارن و إمکان العکس‌".

این عبارت ایشان را توضیح دهید.

۰ نظر

۰ ۱۴ مهر ۹۹ ، ۱۷:۳۴

سید روح الله ذاکری

تنبیهات معاطات/ تنبیه دوم: اقسام معاطات بر اساس کیفیت إعطاء

تنبیه دوم: اقسام معاطات بر اساس کیفیت إعطاء

مرحوم شیخ انصاری معاطات را از این جهت که چگونه بین دو نفر محقق می‌شود ضمن چهار قسم بررسی می‌کنند:

قسم اول: إعطاء طرفینی

قسم اول چنین است که زید پول را به عمرو إعطاء کرده و عمرو هم کتاب را به زید إعطاء کرده است. در این قسم هر کدام از متعاطیین یک تملیک و تملّک دارند. (زید پول را تملیک و کتاب را تملّک نموده، عمرو هم کتاب را تملیک و پول را تملّک نموده است.)

این قسم حقیقتا معاطات است و چه معاطات را مفید ملکیت لازم بدانیم چه مفید ملکیت جائز در هر دو صورت این معاطات بیع خواهد بود.

قسم دوم: إعطاء از یک طرف.

در این قسم فقط یک طرف إعطاء انجام داده مانند اینکه مشتری کتاب را پیش خرید کرده یعنی پول را إعطاء نموده اما هنوز کتابی دریافت نکرده است، یا مشتری کتاب را نسیه خریده است یعنی بایع کتاب را إعطاء کرده اما مشتری هنوز پول را إعطاء و پرداخت نکرده است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این قسم معاطات وجود ندارد زیرا معاطات قوامش به دو إعطاء و دو طرف است تملیک در برابر تملیک و یا إباحه در برابر إباحه در حالی که در قسم دوم فقط یک إعطاء و تملیک محقق شده است.

سؤال: فرمودید قسم دوم، معاطات نیست اما آیا احکام معاطات را دارد؟

جواب: به دو قول اشاره می‌فرمایند:

قول اول: صاحب جواهر، صاحب حدائق و صاحب مناهل رحمهم الله به تبع مرحوم شهید اول در دروس معتقدند که احکام معاطات بر آن جاری است.

قول دوم: شیخ انصاری می‌فرمایند نظریه صحیح قول به تفصیل است که هر چند در قسم دوم معاطاة یعنی دو فعل از طرفین محقق نشده اما:

الف: اگر معاطاة را مفید ملکیت بدانیم تملیک و تملک با همان یک فعل انجام شده، یعنی خریدار پول را به فروشنده إعطاء و تملیک کرده و فروشنده هم پول را با این قصد که جنس را فردا به مشتری تملیک کند گرفته است، یا در مثال دیگر فروشنده جنس را به خریدار إعطاء کرده و خریدار هم گرفته به این قصد که فردا پول را به فروشنده تملیک کند. پس هر چند یک فعل إعطاء محقق شده است اما معاوضه محقق شده یعنی دو تملیک و تملک محقق شده (مشتری پول را با إعطاء تملیک کرده و بایع هم کتاب را با قصدش تملیک کرده) لذا احکام معاطاة جاری است.

ب: اگر معاطاة را مفید اباحه تصرف بدانیم دلیلی نداریم بر صحت إعطاء یک طرفه دلیلی نداریم بر اینکه یک فعل آن هم از باب اباحه تصرف، بیع و معاوضه شمرده شود زیرا نه تملیک از دو طرف را داریم نه إعطاء از دو طرف را، لذا در این صورت احکام معاطاة جاری نیست، زیرا بین طرفین تملیک و تملک اتفاق نیافتاده است إعطاء از دو طرف هم اتفاق نیافتاده و دلیلی بر صحت این چنین معاطاتی نداریم.

اللهم إلا أن یدعی ... ص 75، س6

مگر اینکه گفته شود در صورت "ب" سیره قائم شده بر صحت این معاطاتی که فقط یک فعل إعطاء دارد و صرفا مفید اباحه تصرف است و چنین کاری بین متشرعه متعارف است که جنس نسیه‌ای با معاطاة می‌خرند. (البته باید توجه داشت که سیره دلیل لبّی و عقلی است لذا عند الشک اطلاق ندارد و باید به قدر متیقن‌اش أخذ نمود و قدر متیقن هم معاطاتی است که إعطاء طرفینی داشته باشد)

نتیجه اینکه چه معاطات با دو إعطاء انجام شود و چه با یک إعطاء و چه معاطات را مفید ملکیت بدانیم چه مفید اباحه تصرف، در تمام این صور معاطات صحیح است و احکامش جاری است. (در پایان این تنبیه و پایان تنبیهات معاطات به این مطلب تصریح می‌کنند)

جلسه 5 (دوشنبه، 99.07.07) بسمه تعالی

و ربما یدّعی انعقاد المعاطاة ... ص75، س8

کلام در تنبیه دوم و اقسام چهارگانه چگونگی انجام معاطاة بین دو نفر بود. دو قسم گذشت.

قسم سوم: صرف ایصال ثمن و أخذ مثمن

در قسم چهارم هیچ‌یک از طرفین جنس و پول را به دست دیگری نمی‌دهد به عبارت دیگر إعطاء محقق نمی‌شود بلکه صرفا ایصال و پرداخت انجام می‌شود مثل اینکه فرد بطری‌های آب را روی میز چیده و جعبه‌ای هم برای قرار دادن پول گذاشته است، افراد پول را در جعبه می‌اندازند (یا در دستگاه‌های امروزی) و آب را بر می‌دارند و امثال این موارد که إعطاء محقق نمی‌شود زیرا إعطاء یعنی واگذار کردن به شخص، در حالی که در این قسم شخصی حاضر نیست بلکه صرفا ایصال است یعنی پول به صاحب آب می‌رسد پس ایصال انجام شده نه إعطاء.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند در این قسم هم با اینکه اصلا إعطاء اتفاق نیافتاده چه رسد به إعطاء از دو طرف (تعاطی) باز هم احکام معاطات جاری است زیرا معیار برای تحقق معاطاة وصول عوضین یا یکی از عوضین به طرفین معامله است با رضایت دو طرف. (این معیار را در آخرین تنبیه و آخرین مطلب از مطالب تنبیهات معاطات توضیح خواهند داد)

ثم إنه لو قلنا بأن اللفظ ... ص76، س1

قسم چهارم: معاطاة بدون هیچ فعلی

در قسم اول گفتیم برای تحقق معاطاة فعل متعاطیین جای لفظ ایجاب و قبول را می‌گیرد، در قسم دوم گفتیم یک إعطاء هم کافی است و در قسم سوم گفتیم اگر إعطاء هم نبود ایصال با رضایت هم بود کافی است حال اگر بپذیریم همین لفظی که برای ایجاد عقد اعتبار ندارد (الفاظی غیر از ایجاب و قبول مانند صحبت در مورد کیفیت جنس و بیان اینکه من طالب این جنس هستم) هم می‌تواند بجای فعل به حساب آید، می‌توان گفت بنابر مفید ملکیت بودن معاطاة نه نیاز به تعاطی نه إعطاء و نه حتی ایصال از دوطرف و نه حتی از یک طرف، نیست بلکه صرفا با مقاوله (صحبت کردن در مورد یک جنس و پول آن) هم می‌توان معاطاة و معامله انجام داد.

البته اگر معاطاة را مفید اباحه تصرف بدانیم اشکالی که در إعطاء از یک طرف بود در اینجا بیشتر وارد است زیرا در إعطاء از یک طرف حداقل یک إعطاء بود اما در اباحه تصرفی که إعطاء هم نباشد به طریق أولی ملکیت و معاوضه‌ای در کار نیست.

جمع‌بندی و نظر نهایی مرحوم شیخ در آخرین خط از مبحث تنبیهات معاطات خواهد آمد که می‌فرمایند: "فالمعیار فی المعاطاة وصول المالین أو أحدهما مع التراضی بالتصرّف و هذا لیس ببعید علی القول بالإباحة."

نتیجه تنبیه دوم:

معاطاة چه با تعاطی (إعطاء طرفینی) چه با إعطاء از یک طرف و چه با صرف إیصال ثمن و أخذ مثمن باشد قابل تحقق است و احکام معاطات جاری خواهد بود.

۰ نظر

۰ ۱۴ مهر ۹۹ ، ۱۷:۳۲

سید روح الله ذاکری

تنبیهات معاطات/تنبیه اول: معاطات و شرائط بیع

تنبیه اول: معاطات و شرائط بیع

در این تنبیه سه مطلب بیان می‌شود که عناوین آنها عبارت‌اند از:

1. آیا معاطاة مشروط به شرائط بیع است؟

2. آیا حرمت ربا در معاطات هم هست؟

3. آیا احکام خیارات در معاطاة جاری است؟

مطلب اول: معاطاة مشروط به شرائط بیع است غیر از صیغه عقد

در این مطلب به چهار نکته اشاره می‌کنند:

نکته اول: معاطات، بیع است.

در نکته اول می‌فرماید ابتدا باید بررسی کنیم معاطات حقیقتا بیع هست یا خیر؟ به عبارت دیگر اگر ثابت شود معاطاة بیع است خود بخود ثابت شده که باید شرائط بیع را دارا باشد و اگر بیع بودنِ معاطاة ثابت نشود باید بررسی کنیم که شرایط بیع در آن هست یا نه؟

برای روشن شدن بحث به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: توجه به دو نکته در معاطات

با توجه به اینکه مبحث معاطات را سال گذشته آغاز نمودید، یادآوری دو بُعد در معاطات مفید است:

بُعد اول: دیدگاه عرف یا به تعبیر دیگر قصد طرفین. برای قصد طرفین از معامله معاطاتی دو حالت ممکن است تصویر شود:

1. قصدشان تملیک و تملّک یعنی همان بیع است. (تملیک یعنی واگذار کردن ملکیت و تملّک یعنی دریافت کردن و مالک شدن).

2. قصدشان فقط اباحه تصرف است نه تملیک و تملّک.

بُعد دوم: دیدگاه شارع یا به تعبیر دیگر نتیجه فعل طرفین. نسبت به نتیجه حاصل از فعل طرفین به دو مبنا توجه کنید:

1. قصد دو طرف، ملکیت است و شارع هم تحقق ملکیت را بعد از معاطاة تأیید می‌کند.

2. شارع معاطاة را مفید ملکیت نمی‌داند بلکه فقط اباحه تصرف محقق می‌شود.

مرحوم شیخ انصاری نسبت به حقیقت معاطات به سه قول اشاره می‌کنند:

قول اول: مرحوم محقق ثانی معاطاة را بیع و مفید ملکیت جائز می‌دانند (تعبیر به "قبل اللزوم" در عبارت مقصود جواز بیع است)، پس قصد بیع و ملکیت هست، بنابراین وقتی بیع بود شرائط بیع هم باید مراعات شود.

شاهد بر اینکه مرحوم محقق ثانی معاطات را بیع می‌دانند این است که ایشان برای صحت معاطات به آیه 257 سوره بقره " أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ" تمسک می‌کنند. (حتی مانند مرحوم علامه حلی که در کتاب نهایة الإحکام فی معرفة الأحکام، معاطات را بیع فاسد می‌دانند بالأخره آن را بیع می‌دانند هر چند فاسد)

قول دوم: مشهور معتقدند طرفین در معاطات قصد ملکیت و بیع دارند و عرف هم آن را بیع می‌داند اما شارع نتیجه معاطاة را اباحه تصرف می‌داند نه ملکیت. (شارع تملیک و تملّکی را بیع می‌داند که مفید لزوم باشد در حالی که معاطات مفید جواز است). بنابراین قول هم معاطاة بیع عرفی است، پس شرائط بیع را باید دارا باشد.

أما علی ما احتمله بعضهم ... ص67، س1

قول سوم: مرحوم صاحب جواهر معتقدند طرفین در معاطاة قصد ملکیت و بیع ندارند، بلکه قصدشان اباحه تصرف است شارع هم همان را تأیید کرده است. بنابراین قول هم روشن است که نه از نگاه عرف و نه از نگاه شارع بیعی در کار نیست تا شرائط بیع مراعات شود. (عرف می‌گوید بیع جایی است که قصد تملیک باشد در حالی که قول سوم می‌گوید قصد تملیک ندارند)

نکته دوم: حکم شک در شرطیّت یک شرط در معاطات

دومین نکته در کلام مرحوم شیخ انصاری پاسخ به یک سؤال است:

سؤال: بنابر قول اول و دوم تکلیف روشن است که باید شرائط بیع در معاطات مراعات شود، لکن طبق قول سوم یا به طور کلّی طبق هر قولی اگر شک کردیم شرطی از شرائط بیع مانند معلوم بودن عوضین (ثمن و مثمن) در معاطاة وجود دارد یا خیر چه باید کرد؟

پاسخ: می‌فرمایند باید دلیل صحت و مشروعیت معاطاة را بررسی کرد:

ـ بعضی دلیل آن را حدیث "الناس مسلطون علی اموالهم" می‌دانند، با این توضیح که حدیث می‌گوید مردم بر اموالشان سلطه دارند مطلقا، حال اگر در شرط بودن چیزی دلیل و یقین داشتیم قبول می‌کنیم اما اگر شک کردیم که مثلا معلومیت عوضین شرط است یا نه؟ می‌گوییم شرط نیست زیرا سلطه بر مال مقید نشده به چنین شرطی. پس عند الشک همیشه به اطلاق این حدیث رجوع می‌کنیم و می‌گوییم تسلط مردم بر اموالشان در این حدیث مقیّد به هیچ شرطی نشده است.

ـ بعضی هم دلیل صحت معاطاة را سیره متشرعه می‌دانند، سیره متشرعه دلیل عقلی و لبّی است و دلیل لبی مانند دلیل لفظی اطلاق ندارد و باید به قدر متیقن أخذ نمود و قدر متیقن از سیره متشرعه این است که می‌گوید در معاطات لفظ لازم نیست اما سایر شرائط بیع را انکار نمی‌کند، پس اگر مثلا در شرطِ معلومیت عوضین در معاطاة شک کردیم باید بگوییم مراعات آن شرط معتبر است چه آن شرط مشکوک، در بیع هم مطرح باشد یا نه؟

نکته سوم بررسی احتمالات چهارگانه در این مطلب است که آیا در معاطات مراعات شرائط بیع لازم است یا خیر؟

جلسه دوم، (چهارشنبه، 99.07.02) بسمه تعالی

و أما علی المختار ...، ص67، س‌آخر

گفتیم در تنبیه اول سه مطلب بیان می‌فرمایند، مطلب اول بحث از این نکته بود که آیا شرائط بیع باید در معاطات هم مراعات شود یا خیر، دو نکته در این مطلب بیان شد.

نکته سوم: چهار احتمال در اشتراط معاطات به شرائط بیع

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند نسبت به اینکه شرائط بیع در معاطات هم لازم المراعات است یا خیر چهار احتمال است:

احتمال اول: شرائط بیع مطلقا باید در معاطات رعایت شود.

احتمال دوم: مراعات شرائط بیع مطلقا لازم نیست.

احتمال سوم: تفصیل بین نتیجه معاطاة در نظر شارع به این بیان که اگر شارع معاطات را مفید ملکیت می‌داند پس بیع است و شرائط بیع باید مراعات شود و اگر شارع آن را صرفا مفید إباحة تصرف می‌داند پس بیع نیست و شرائط بیع هم لازم نیست.

احتمال چهارم: تفصیل بین مستند یک شرط در بیع است به این بیان که اگر شرط بودن یک شیء در بیع با آیه و روایت ثابت شد در این صورت مراعات آن شرط در معاطات هم لازم است و اگر شرطیّت با اجماع و سیره ثابت شده بود، در معاطات لازم المراعات نیست.

مرحوم شیخ انصاری این چهار احتمال را بررسی می‌کنند و در پایان احتمال اول را انتخاب می‌کنند.

دلیل احتمال اول:

احتمال اول این بود که در معاطاة غیر از لفظ، تمام شرائط بیع باید رعایت شود، دلیلش این است که معاطاة عرفا بیع است، ابواب معاملات هم واگذار به عرف است، حال که معاطات بیع شد تمام شرائط بیع غیر از لفظِ صیغه عقد باید در آن رعایت شود مطلقا (چه معاطات را شرعا مفید ملکیت بدانیم یا مفید اباحه تصرف)

مؤید: عبارات فقها در فقه شیعه و اهل سنت نسبت به بررسی این بحث چنین است که اگر در بیعی سایر شرائط غیر از صیغه عقد (مثل معلومیت بایع و مشتری، معلومیت ثمن و مثمن)، وجود نداشت اصلا بیع عرفی نیست حتی اگر بعضی از احکام بیع مانند ضمان در آن مطرح باشد.

پس فقیهان هم در عباراتشان مفروغ عنه است که وجود تمام شرائط بیع در معاطاة لازم است، غیر از لفظ و صیغه عقد.

لذا صاحب حدائق فرموده‌اند مشهور فقیهان که قائل‌اند به عدم لزوم معاطاة، می‌گویند معاطاة آن است که غیر از صیغه همه شروط بیع را دارا باشد.

البته از کلام صاحب حدائق برداشت نشود که اگر مشهور می‌گویند وجود تمام شرائط بیع در معاطات لازم است پس در مقابل مشهور کسانی هستند که می‌گویند در معاطاة شروط بیع لازم نیست، خیر، در مقابل مشهور در عبارت صاحب حدائق چنانکه خودشان هم تصریح می‌کنند مرحوم علامه در کتاب نهایة الإحکام فی معرفة الأحکام هستند که علامه می‌گوید معاطاة بالکل فاسد است. پس اختلافی در این نکته نیست که در معاطاة مراعات تمام شروط بیع غیر از لفظ لازم است.

و یشهد للثانی ... ص69، س2

دلیل احتمال دوم:

احتمال دوم این بود که وجود هیچ ‌یک از شرائط بیع در معاطاة لازم نیست. ممکن است در مقام استدلال بر این احتمال گفته شود در روایات و فتاوای فقیهان بیع به چیزی اطلاق می‌شود که هم مفید لزوم باشد هم خیار در آن ثابت باشد هم لفظ و عقد باشد. و در معاطاة لفظی نیست، پس معاطاة بیع نیست که شرائط بیع را در آن مراعات کنیم چه شرعا مفید اباحه تصرف باشد و چه شرعا مفید ملکیت باشد.

توضیح مطلب:

ـ اگر ما قائل باشیم معاطاة در نگاه شارع مفید اباحه تصرف است، (مانند صاحب جواهر) در این صورت روشن است که هر چند از نظر عرف به آن بیع گفته شود اما شارع معاطاة را فقط مفید اباحه می‌داند نه ملکیت و اگر ملکیت نبود بیع نیست لذا شرائط بیع هم نخواهد بود. اگر هم در روایتی دیدیم شارع در مورد معاطاة لفظ بیع را بکار برده، از جهت نگاه عرفی بوده و الا شارع بیع بودن معاطاة را قبول ندارد زیرا نه لفظ دارد نه مفید انتقال ملکیت است.

اما اگر بگوییم معاطاة مفید ملکیت جائز است، باز هم رعایت شرائط بیع در معاطات لازم نیست زیرا بیع در تعبیرهای فقیهان انصراف دارد به بیعی که مفید لزوم باشد، به عبارت دیگر در روایات و عبارات فقیهان آمده: "البیّعان بالخیار" "الأصل فی البیع اللزوم، و الخیار إنما ثبت لدلیل" و " أنّ البیع بقول مطلق من العقود اللازمه" این تعابیر و مانند آن همه انصراف دارد به بیع لازم و شامل ملکیت جائز نمی‌‌شود.

لذا اگر بیع انصراف دارد به بیع لازم، معاطاتی که مفید ملک جائز است بیع نخواهد بود.

نتیجه اینکه طبق احتمال دوم گفتیم بیع در نصّ و فتوی آن است که لازم باشد (یعنی قابل فسخ نباشد مگر با استفاده از خیار یا إقاله نمودن) لذا اگر معتقد باشیم شارع معاطاة را مفید ملک جائز می‌داند نه لازم، دیگر معاطاة بیع نیست و مراعات شرائط بیع در آن لازم نیست.

دلیل احتمال سوم:

احتمال سوم یک تفصیل دو بُعدی بود مبنی بر اینکه اگر شارع معاطات را مفید اباحه تصرف بداند دیگر بیع نخواهد بود و شرائط بیع لازم المراعاة نیست و اگر شارع معاطات را مفید ملکیت بداند (چه ملیکت لازم چه جائز) طبیعتا هم عرفا و هم شرعا مصداق بیع است و شرائط بیع لازم المراعاة است. دلیل بر این احتمال هم روشن است زیرا اگر معاطاة مفید ملکیت نباشد بر آن بیع صدق نمی‌کند و دیگر شرائط بیع هم در آن لازم المراعاة نخواهد بود. پس دلیل بر بُعد اول تفصیل همان دلیل بر احتمال دوم است طبق قول به اباحه و دلیل بر بُعد دوم تفصیل همان دلیل بر احتمال اول است.

دلیل بر احتمال چهارم:

احتمال چهارم تفصیل بین اثبات شرطیّت یک شرط با آیات و روایات یا با سیره و اجماع بود.

یک تفاوتی بین احتمال چهارم با سه احتمال قبلی است و آن اینکه در سه احتمال اول توجه به قصد طرفین (عرف) و نتیجه معاطاة از نظر شارع بود (شرع)، اما در احتمال چهارم توجه به ویژگی شرط مطرح در بیع است که با روایات ثابت شده یا دلیل عقلی مثل سیره.

دلیل بر احتمال چهارم این است که:

ـ اگر شرط بودن مسأله‌ای در بیع، با روایات ثابت شد، روایات و شارع نگاهشان به بیع عرفی است و عرف معاطات را بیع می‌داند چه مفید ملکیت باشد و چه اباحه تصرف، پس تمام شرائط بیع (غیر از لفظ) در معاطاة لازم المراعاة هست.

ـ اگر شرط بودن چیزی در بیع با اجماع فقیهان ثابت شد، کلمات فقیهان در ادعای اجماع بر شرائط بیع، انصراف دارد به بیعِ لازم لذا در صورتی مراعات شرائط بیع در معاطاة لازم است که معاطاة را مفید ملکیت لازمه بدانیم نه ملکیت جائز و نه اباحه تصرف.

نظریه شیخ انصاری:

می‌فرمایند احتمال اول خالی از قوت نیست، زیرا:

ـ اگر معاطاة را مفید ملکیت جائز یا لازم بدانیم بالأخره ملکیت هست و عرف آن را بیع می‌داند و جمیع شرائط بیع (غیر از لفظ) باید در معاطاة مراعات شود. (این نکته که ذیل وجه دوم بعضی گفتند بیع در روایات و فتاوای فقیهان انصراف به بیع لازم دارد ادعای بدون دلیل است، زیرا انصراف در صورتی ظهور ساز است که منشأ آن کثرت استعمال باشد، و ثابت نشده که اکثر استعمالات لفظ بیع در مورد ملکیت لازم باشد).

اگر هم معاطاة مفید اباحه تصرف باشد باز هم می‌گوییم اباحه تصرف شرعا در جایی ثابت است که تمام شرائط بیع باشد فقط صیغه بیع نباشد پس مراعات شرائط بیع در معاطات لازم است اما اگر یک معامله‌ای علاوه بر اینکه فاقد صیغه است یکی دیگر از شروط بیع هم در آن مفقود باشد دیگر نه بیع است نه معاطات.

در ادامه کلامی از مرحوم شهید اول ذکر می‌کنند که خواهد آمد.

جلسه3 (شنبه، 99.07.05) بسمه تعالی

ثم إنه حکی عن الشهید ... ص70، س11

گفتیم در تنبیه اول سه مطلب بیان می‌شود. کلام در مطلب اول بود که آیا شرائط بیع در معاطات لازم المراعات است یا خیر. تا اینجا سه نکته بیان فرمودند و نتیجه کلام مرحوم شیخ انصاری این شد که تمام شرائط بیع در معاطات هم لازم المراعاة است مگر صیغه عقد چه معاطات را شرعا مفید ملکیت بدانیم و چه مفید اباحه تصرف، زیرا معاطات عرفا مفید انتقال ملکیت است لذا عرفا ظهور دارد در بیع و باید شرائط بیع در آن لحاظ شود.

نکته چهارم: نقل و نقد کلامی از شهید اول

در بحث امروز کلامی از مرحوم شهید اول نقل و نقد می‌فرمایند:

نقل شده که مرحوم شهید اول در حواشی‌شان بر کتاب قواعد الأحکام مرحوم علامه حلی پنح حکم در رابطه با معاطات بیان کرده‌اند:

حکم اول: پول یا جنسی را که از طریق معامله معاطاتی به دست آورده نمی‌تواند به عنوان خمس یا زکات مالش یا به عنوان هزینه تهیه قربانی در حج پرداخت کند مگر زمانی که طرف معامله او آنچه را به دست آورده استفاده و تلف کند.

حکم دوم: ثمن و مثمن در معاطات می‌تواند مجهول باشد زیرا معاطات عقد نیست.

حکم سوم: مجهول بودن أجل و مدت در معاطاة اشکال ندارد.

حکم چهارم: اگر کنیزی را در یک معامله معاطاتی خرید، حق مباشرت ندارد تا زمانی که ثمن نزد فرد مقابل استفاده و تلف شود.

حکم پنجم: در معامله نقدین (طلا و نقره) به نحو معاطاة، تقابض در مجلس شرط نیست. (با اینکه در بیع نقدین شرط است)

پس خلاصه کلام مرحوم شهید اول این است که شرائط بیع لازم نیست در معاطات مراعات شود.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند:

حکم اول و چهارم تصریح دارد که معاطاة مفید ملکیت نیست بنابراین لازم نیست شرائط بیع را داشته باشد.

اما در علت فتوای ایشان به سه حکم دیگر در کلام‌شان، دو احتمال است:

احتمال اول: ممکن است به این جهت باشد که معاطاة را مفید ملکیت نمی‌دانند زیرا فقط عقد است که مفید ملکیت است و معاطاة هم در نگاه ایشان عقد نیست زیرا فرمودند: "لأنها لیست عقدا".

احتمال دوم: ممکن است به این جهت باشد که معاطاة را مفید لزوم (ملکیت لازمه) نمی‌دانند، و در نگاه ایشان مجهول بودن ثمن و مثمن، مجهول بودن أجل و تقابض فی المجلس در معامله نقدین، در صورتی معامله را باطل می‌کند که معامله دارای عقد و مفید لزوم باشد، و چون معاطاة نه عقد (ایجاب و قبول) دارد و نه آن را مفید ملکیت لازم می‌دانند لذا شهید اول حکم نموده‌اند به جواز مجهول بودن ثمن و مثمن، جواز مجهول بودن أجل و جواز عدم تقابض در معامله نقدین.

و الأقوی اعتبارها ... ص71 س7.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند بر خلاف نظر شهید به نظر ما تمام شرائط مذکور در کلام شهید، در معاطاة هم باید مراعات شود، حتی اگر معاطات را شرعا مفید اباحة تصرف بدانیم نه مفید ملکیت به دو دلیل:

دلیل اول: می‌فرمایند اگر معاطاة را در نگاه شارع مفید اباحه بدانیم، باز هم در نگاه عرف معاطاة، بیع و انتقال ملکیت است، و أدله‌ای که ثابت می‌کنند شرائط مذکور، در بیع لازم المراعات است دلالت می‌کنند این شرائط مربوط به بیع (عرفی) هستند نه بیعی که حتما ایجاب و قبول داشته باشد، زیرا کثرت استعمال کلمه بیع در انتقال ملکیت است، و این موجب انصراف بیع می‌شود به بیع عرفی نه بیع دارای ایجاب و قبول.

دلیل دوم: اصل کلی در معاملات فساد است یعنی هرگاه شک کردیم یک معامله‌ای به صورت صحیح و بر اساس شرائط شرعی انجام شده یا نه، أصالة الفساد می‌گوید این معامله فاسد و باطل است. پس اگر بین فقهاء اختلاف باشد در اینکه معاطات مفید ملکیت لازم هست یا نه و به عبارت دیگر شک کنیم معاطات مفید ملکیت است یا نه، معاطات صحیح است یا نه أصالة الفساد می‌گوید این معاطات فاسد است اما با این وجود نسبت به یک مورد بین فقهاء اختلاف نیست آن هم معاطاتی است که تمام شرائط بیع در آن لحاظ شده باشد و تنها صیغه عقد نداشته باشد که در این صورت چنین معاطاتی صحیح است شرعا و سایر موارد معاطات که علاوه بر عقد شرائط دیگری از بیع را هم نداشته باشند، فاسد خواهد بود و تحت أصالة الفساد باقی می‌مانند. (بقی الباقی)

و بما ذکرنا یظهر ... ص71، س14

مطلب دوم: حرمت ربا در معاطات هم جاری است.

دومین مطلب از مطالب سه‌گانه در تنبیه اول این است که آیا حکم حرمت ربا در معاطات هم جاری است یا نه؟

قبل از بیان مطلب به یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: ربای قرض و معاوض

ربا بر دو قسم است:

ربای قرضی: یعنی ربایی که در قرض گرفته شود که به اتفاق فقهاء حرام است.

ربای معاوضی: یعنی ربایی که در معاوضات و معاملات گرفته شود.

نسبت به ربای معاوضی بین فقهاء اختلاف است که اختصاص به بیع دارد یا شامل تمام معاوضات می‌شود، تعداد اندکی از فقهاء مانند مرحوم ابن ادریس معتقدند ربای معاوضی تنها در بیع حرام است نه در سایر معاوضات. اما مشهور فقهاء شیعه می‌فرمایند ربای معاوضی در تمام معاوضات حرام است.

مرحوم شیخ انصاری می‌فرمایند حکم حرمت ربا در معاطاة هم جاری است زیرا بیان شد که معاطاة عرفا بیع، معاوضه و انتقال ملکیت است لذا همچنان که در بیع ربا حرام است در معاطاة هم حرام است. پس اگر معاطات مفید ملکیت باشد که بیع است و ربا در آن حرام خواهد بود و اگر هم معاطات را صرفا مفید اباحه تصرف بدانند باز هم قبول دارند که معاطات یک معاوضه مستقل است چنانکه مرحوم شهید اول اعتراف می‌کنند معاطات یک معاوضه مستقل است.

حتی اگر قائل باشیم معاطات نزد عرف مفید اباحه تصرف است نه ملکیت باز هم بعید نیست که ربا در آن حرام باشد زیرا هر چند عرف معاطات را مفید ملکیت نداند اما آن را معاوضه می‌داند لذا باز هم ربا در آن حرام خواهد بود.

فتأمل: ظاهرا اشاره است به اینکه اگر قصد متعاطیین از معاطاة اباحه تصرف باشد یعنی عرف هم معاطات را مفید انتقال ملکیت نداند و شارع هم همان اباحة تصرف را امضاء کرده باشد دیگر معاوضه و انتقال ملکیت در کار نیست و زمانی که معاوضه، بیع و انتقال ملکیت نبود دیگر حرمت ربا هم جاری نیست زیرا نه بیع است نه معاوضه.

مطلب سوم که آخرین مطلب در تنبیه اول است در رابطه با جریان احکام خیار در معاطات خواهد آمد.

جلسه 4 (یکشنبه، 99.07.06) بسمه تعالی

و أمّا حکم الخیار... ص72، س5

مطلب سوم: جریان احکام خیار در معاطات

سومین و آخرین مطلب در تنبیه اول پاسخ به این سؤال است که آیا احکام خیار در معاطات هم جاری است یا خیر؟

قبل از بیان مطلب یک مقدمه فقهی اشاره می‌کنیم:

مقدمه فقهی: اقسام خیارات

خیارات اقسامی دارد که فقهاء در کتب فقهی به مناسبت از آنها بحث کرده‌اند. شهید اول در لمعه چهارده قسم ذکر می‌کنند (خیار مجلس، حیوان، شرط، تأخیر، ما یفسد لیومه، رؤیت، عیب، غبن، تدلیس، اشتراط، شرکت، تعذر تسلیم، تبعض صفقه و تفلیس).

مرحوم شیخ انصاری به تبع مرحوم محقق حلی و مرحوم علامه حلی فرمودند اقسام خیار را هفت قسم می‌دانیم که ضمن آن باقی عناوین هم روشن می‌شود و نیاز به عنوان مستقل ندارند.

بعضی از اقسام خیارات مختص به باب بیع است مانند خیار مجلس و خیار تأخیر. اما بعض دیگر اقسام خیار در تمام معاملات جاری است، مانند خیار عیب که چه جنسی را با صلح، چه با بیع و چه با اجاره به دست آورد، سپس متوجه شد معیوب بوده می‌تواند معامله را بهم بزند و فسخ نماید، البته جریان خیار عیب در بیع و غیر بیع متفاوت است یعنی اگر بعد از بیع متوجه شد جنس معیوب بوده دو راه دارد: 1ـ جنس را پس بدهد و معامله را فسخ نماید. 2ـ أرش (ما به التفاوت جنس و عیوب و سالم را) مطالبه کند. اما در غیر از بیع فقط حق ردّ دارد نه أخذ أرش. *

پاسخ به این سؤال که احکام خیار در معاطات هم جاری است یا نه را بنابر سه مبنا بیان می‌کنیم:

مبنای اول: قصد متعاطیین اباحه است و شارع هم معاطاة را مفید اباحه می‌داند. اینجا احکام خیارات جاری نیست زیرا اصلا ملکیتی وجود ندارد تا با إعمال خیار فسخ شود.

مبنای دوم: قصد متعاطیین انتقال ملکیت بوده و شارع هم آن را مفید ملکیت بداند، بنابر این مبنا دو قول وجود دارد:

قول اول: چنین معاطاتی مفید ملک جائز و بیع است پس تمام خیارات باب بیع در آن جاری است. (بعد از تلفِ یکی از ثمن و مثمن، تبدیل به بیع لازم می‌شود) (ملزِمات معاطات یعنی اموری که معاطات را از جواز تبدیل به لزوم می‌کنند که در تنبیه ششم خواهد آمد)

سؤال: اگر در این صورت معاطاة مفید ملک جائز باشد یعنی خود به خود حق بهم زدن و فسخ معامله را دارد چون ملکیت لازم نیامده، دیگر وجود خیار چه فائده‌ای دارد؟

جواب: وجود خیار برای بعد از لزوم مفید است، یعنی اگر با تلف شدن یکی از دو جنس معاطاة لازم شد و دیگر حق فسخ آن را نداشتید به جهت وجود یک عیبی شما همچنان می‎توانید معامله رافسخ کنید. فائده دیگرِ وجود خیار در این صورت، اسقاط حق خیار یا مصالحه بر آن و یا فروش حق خیار است.

قول دوم: چنین معاطاتی که مفید ملک جائز است فقط خیاراتی در آن جاری است که در تمام ابواب معاملات جاری باشد و خیاراتی که مختص به باب بیع است در این معاطاة جاری نخوهد بود زیرا آن خیارات مختص به جائی است که ملکیت لازمه وجود داشته باشد در حالی که در معاطاة بنابر این مبنا ملکیت لازم وجود ندارد.

مبنای سوم: اگر قصد متعاطیین تملیک باشد اما شارع این معاطاة را مفید اباحه تصرف بداند، در این صورت خیارات که دستورات شارع هستند در معاطاة جاری نیست زیرا شارع خیارات را در جائی که ملکیت باشد جاری می‌داند و طبق مبنای سوم از نظر شارع در معاطاة ملکیت نیست.

به مبنای سوم در کتاب تصریح نشده است. مرحوم شیخ انصاری معاطات را عرفا و شرعا بیع و مفید ملکیت می‌دانند لکن ملکیت جائز که بعد از تلفِ یکی از ثمن و مثمن تبدیل به بیع لازم خواهد شد. همچنین مرحوم شیخ انصاری اینجا صریحا قولی را انتخاب نمی‌کنند لکن در تنبیه هفتم اشاره می‌کنند که تمام خیارات در معاطات جاری است.

نتیجه تنبیه اول: معاطات حقیقتا بیع است و عرف آن را مفید انتقال ملکیت می‌داند و شارع هم بر منوال عرف حکم نموده است بنابراین معاطات مشروط به شرائط بیع خواهد بود و حرمت ربا در آن هم جاری است و احکام همه خیارات هم در آن وجود دارد.

تحقیق:

* برای توضیح بیشتر مراجعه کنید به کتاب القواعد و الفوائد شهید اول. ذیل قاعده 243، فائده دوم، ج 2، ص 246.

۰ نظر

۰ ۱۴ مهر ۹۹ ، ۱۷:۳۰

سید روح الله ذاکری

مسأله 3: تنبیهات معاطات

بسم الله الرحمن الرحیم

فقه 3، (کتاب البیع)، تنبیهات معاطات

جلسه یکم (سه‌شنبه، 99.07.01)

ابتدا تذکر یک نکته را ضروری می‌دانم:

نکته: با توجه به شرائط خاص حاکم بر دنیا و کشورمان به واسطه ویروس کرونا، شرائط درسی از اواخر سال تحصیلی قبل تا کنون تحت الشعاع این وضعیت قرار گرفته، سال گذشته ترم دوم تقریبا به طور کامل به صورت مجازی بحث را پیگیری کردیم. امسال هم شرائط در نوسان است و إن شاء الله چه حضوری و چه مجازی بحث را به صورت یکنواخت و مستمر، پیگیری خواهیم نمود لکن به گونه‌ای برنامه‌ریزی کنید که از مطالعه و مباحثه غافل نشوید، مباحثه حضوری، تلفنی و یا اینترنتی، چرا که در هر صورت زمان می‌گذرد و آنچه برای ما باقی می‌ماند تلاش‌های خودمان است. لذا اولویت مهم‌تر از نان شبِ شما، هماهنگ کردن مباحثه و تدارک برای انجام یک مباحثه قوی باشد.

ـــــ گذشت که مرحوم شیخ انصاری کتاب مکاسب را در سه بخش محرمه، بیع و خیارات ترتیب داده‌اند. گفتیم درکتاب البیع شش مطلب را مورد بحث قرار می‌دهند، که دو مطلب آن به اتمام رسید:

مطلب اول: تعریف بیع، که ضمن ردّ چهار تعریف، نظرشان در تعریف بیع این شد که: "البیع هو إنشاء تملیک عین بمال".

مطلب دوم: معاطاة. در بحث معاطاة سه مسأله مطرح می‌کنند که دو مسأله آن گذشته است:

مسأله اول: ماهیت معاطات. در این مسأله چهار نکته بیان شد:

الف: قصد طرفین (عند العرف) در معاطاة یا اباحه تصرف است یا تملیک بالعوض.

ب: ثمره شرعی معاطات را ضمن سه قول بیان کردند که مشهور فقهاء قائلند معاطاة (شرعا) مفید اباحة تصرف است نه ملکیت اما زمانی که یکی از عوضین تلف شد ملکیت حاصل می‌شود.

ج: در بیان مقصود فقهاء از اباحه تصرف در مورد معاطاة سه نظریه اشاره شد، مرحوم شیخ انصاری فرمودند مقصود قصد تملیک است، محقق ثانی فرمودند مقصود ملکیت جائز متزلزل است و صاحب جواهر فرمودند مقصود اباحه تصرف است.

د: در چهارمین نکته هم معاطات را حقیقتا بیع دانستند.

مسأله دوم: اقوال در معاطات: در این مسأله هم چهار نکته بیان شد:

الف: بیان شش قول در بین فقهاء.

ب: بررسی تاریخی نظریه ملکیت در معاطاة.

ج: فرمودند معاطات مفید ملکیت است و ضمن بررسی شش دلیل سه تا از آنها را پذیرفتند.

د: ضمن بیان سه قول فرمودند: معاطاة مفید ملکیت لازمه است از ابتداء تحقق مطلقا (لفظی باشد یا نه) به هشت دلیل و أدله‌ای که برای احتیاج لزوم معاطاة به لفظ مطرح شده از قبیل اجماع، ظهور یا اشعار در روایات و سیره متشرعه هر سه مردود بود. تمسک به اجماع بسیط و مرکبش مورد نقد شیخ انصاری قرار گرفت، روایات را هم که نه دلالت و نه ظهور بلکه در حد اشعار پذیرفتند که خود نوعی نقد است و سیره را هم که گفتیم اگر باشد چه بسا به جهت بعض فتاوای علماء باشد نه به جهت اتصال به زمان معصوم لذا حجیت ندارد.